论我国个人破产准入规制的建构路径

第一章 绪论

“个人破产”来源于美国破产法中的“individual bankruptcy”。台湾地区的凌相权教授认为“个人”指的是一般民法意义上的自然人，个人破产就是自然人破产。我国大陆地区亦有很多学者持此观点。特别是随着民法典的正式实施，我国原有的民事主体二分法已经演进为自然人、法人、非法人组织的三分法，民法典在第二章“自然人”的章节中除规定了狭义上自然人，还规定有个体工商户、农村承包经营户的内容，自然人的范围已大大拓展，能够全面涵盖所涉及的破产主体，在民法典框架下有充足的法律基础。

相反，也有观点主张“individual”并非我国的法律术语，其范围可以大于自然人，包括所有的非企业法人的民事主体、经济主体。如汤维建教授认为“个人破产”本质上就是“所有法律上或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产”。

也有学者认为“个人破产”与“自然人破产”并无本质区别，如文秀峰认为“个人”应当指的是一般法律意义上的普通自然人以及参与经济活动的商自然人。其中一般法律意义上普通自然人的破产主要是指消费者破产，商个人的破产不仅指因企业法人破产而导致的相关个人的破产，同时也包括合伙企业、个体工商户等非法人企业破产而导致的合伙人或投资人或成员的破产。

对于上述分歧，本课题组认为上述观点都有可取之处，但考虑到自然人在理论研究的表述上确有狭义和广义之分，采用“自然人破产”的概念可能存在分歧。本课题组认为，可统一采用“个人破产”的表述。其中对“个人”的界定，本课题组采用“中华人民共和国领域内有住所、经常居所、营业场所、重要财产或者其他重大财产利益的自然人和登记注册的个体工商户”的观点。今后可随社会经济的发展进行动态调整，比如农村承包经营户在条件成熟的情况下也可以纳入“个人”的范围。从此角度也说明“个人破产”相比“自然人破产”的表述更为灵活。

作为法律概念，个人破产进入我国的时间并不晚。1906年，晚清政府颁布的我国第一部破产法——《大清破产律》，就通过“比照办理”赋予非商人以破产能力。虽旋即被废止，但之后清政府聘请日本法学博士松冈义正起草的第二份《破产律》，以及在此基础上，北洋政府编成的《破产律草案》，都赋予了自然人普遍的破产能力。南京国民党政府实施的《破产法》对此也予以了采纳。但随着国民党政府退逃台湾，个人破产制度在大陆地区被废止。

我国目前的破产法，仅规定企业破产制度，缺失个人破产制度，有人称之为“半部破产法”。2004年企业破产法制定过程中，有专家学者提出将个人破产制度纳入破产法调整范围，2004年企业破产法一审稿确实出现了个人破产制度的相关内容，但是后来审议的二稿、三稿中又将相关内容删除。根据当时全国人大财政经济委员会副主任委员贾志杰2004年6月21日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上就《企业破产法（草案）》所做的说明可知“经过认真研究，实施个人破产制度的前提是国家具有比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境，目前我国这方面的制度还不完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟”。2004年10月22日全国人大法律委员会在第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上对关于《企业破产法（草案）》修改情况的汇报时再次作出说明“对个人破产如何规范的问题，还缺乏必要的实践经验，各方面的意见也不一致，将其纳入破产法适用范围的条件尚不成熟”。

近年随着全面深化改革的不断推进，个人破产制度再次成为政策、司法研究领域的热点。2019年7月16日，国家发改委等部门共同发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，其中提到要重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保责任问题。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。2020年5月18日，中共中央、国务院印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》明确提出健全破产制度，推动个人破产立法，实现市场主体有序退出。同一时期，浙江、江苏、山东等多地法院通过个人债务清理的方式也进行着诸多有益尝试。而深圳也于2020年8月26日正式通过了《深圳经济特区个人破产条例》。

目前，分步推进的方式更符合政策要求。《加快完善市场主体退出制度改革方案》文件中指出应首先重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题，明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。其次，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终，才建立全面的个人破产制度。2020年5月18日，中共中央、国务院印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》还要求处理好各类债权人以及其他利益相关方之间的权利义务关系，切实防范“逃废债”等道德风险，确保各方依法公平合理分担退出成本，保障市场主体退出稳妥有序、风险可控。

第二章 个人破产准入规制的理论概念及特点

一、个人破产准入规制的含义

“准入”一般用于社会法领域，可理解为是指某主体能够进入受某规制领域的程度。考虑到个人破产也是国家为了谋求社会总体福祉和保护弱势群体的生存权益，而对于私人交易关系的社会化安排，且存在一定限制。因此，债务人获准进入破产程序的过程也可理解为“准入”。对这一过程的规制即为个人破产准入规制，有学者定义为个人破产法律制度中个人破产程序启动的实质性要件。主要解决何种债务人，在符合何种条件的前提下，可以依照破产程序，进行破产的问题。

有学者认破产原因发挥着衡量破产程序准入标准的作用，有学者认为破产准入规制包括破产能力和破产原因。本课题组认为，相较于破产能力与破产原因等实体法上概念，个人破产准入规制范围应更加全面，还涵盖了破产刑法、破产程序法等相关方面的内容。不同于企业破产，被宣告破产的个人还将是组成社会的一份子。因此个人破产法既要高度重视人的生存发展，又要避免被“老赖”利用为“逃费债”的工具，在准入环节必须有相比于企业破产更为复杂的规定。不能简单用破产能力和破产原因涵盖个人破产准入环节所涉及的全部规范。比如《深圳经济特区个人破产条例》规定“申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的”“申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的”人民法院审查破产申请发现的，应当裁定不予受理。韩国《债务人重整法》规定可驳回申请的滥用破产程序行为。美国《破产法典》规定存在主观恶意，导致破产申请不被批准的行为。此类规则并不属于破产能力和破产原因，但对债务人能否进入破产程序具有重要影响。

而且，作为政策性很强的法律领域，个人破产的实施不可能完全脱离政策的影响。比如多元纠纷化解机制、执行转破产机制、个人破产预防机制、行政机关介入机制，甚至人民法院的审查标准、口径等都涉及政策对个人破产准入的影响。相比于其他纯粹的法律概念，个人破产准入规制并不排斥政策的作用，能有助于够更好地发挥法律和政策的协同作用。

二、个人破产准入规制的内容

个人破产准入规制主要包括实体法和程序法两个方面的内容。在破产实体法上主要指的是破产能力制度和破产原因制度，分别指向适用的主体和适用的事由，此外还涉及部分破产财产制度的内容。在破产程序法上主要涉及个人破产的预防，相关程序的衔接，破产申请的审查，逃费债的制约等方面的内容。

（一）破产能力制度

破产能力是指具有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之进行的资格。破产能力的重要性在于它是启动破产程序的先决条件。各国破产立法在破产能力问题上所采取的立法政策、学理与判例的观点呈现的主要原则，被称为破产能力立法主义。一般包括商人破产主义、一般破产主义、折衷主义。

商人破产主义认为只有商人身份或从事经营活动的人得以破产，不具有商主体身份的法人或自然人应适用民事强制执行程序解决债务清偿，而不属于破产法的适用范围。一般破产主义则不区分商人与非商人。折衷主义是对上述两种破产主义的折中，非商人也可以破产，但适用的破产程序与商人破产程序有所不同，即商人适用商人破产程序，非商人适用非商人破产程序。

英美法系国家主要适用一般破产主义。英国是较早制定个人破产制度的国家。早在16世纪英王亨利八世时期，英国《破产条例》就建立了个人破产制度，并采用了一般破产主义。但从伊利莎白女王时期开始，英国改用商人破产主义。在当时的英国，自然人不能清偿债务是一种犯罪行为，常常被监禁。直到1861年改革破产法，才恢复亨利八世时代的一般破产主义。1914年，英国国会将亨利八世以来的个人破产法律整理成一部破产法，继续坚持一般破产主义。1986年，英国颁布《无力偿债法》，将破产法中的自然人破产与1985年公司法中的法人破产合为一体，并建立了重整制度。至此，法人破产和自然人破产才在立法例上重新合二为一。美国破产法是对英国破产法的继承和发展，目前亦采用一般破产主义模式。根据美国1978年颁布的破产改革法第101条和第109条的规定，在美国居住或者在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人皆可成为破产的主体。具体而言可以分为三种类型：（1）消费债务人，主要指为自己、子女或家属的用途承担的金钱债务，一般因过度的消费引起破产。（2）营业债务人，指在营业中承担债务的公司、合伙、个人、市政府、非法人协会、商务信托。（3）混合债务人，是指个人债务人有时兼有消费者债务和营业债务，在程序上适用个人破产程序。

大陆法系中的德日两国适用一般破产主义。普鲁士曾采折衷主义，但德国统一后制定的帝国破产法，采用一般破产主义。根据1999年实施的新《德国破产法》第11条规定，德国破产法适用于：自然人、法人及无权利能力的社团的财产。日本破产法典始于明治二十三年年公布的破产法。此法典采用法国法系的商人破产主义，对于非商人适用德川幕府时代即存在的家产分散制度。二十世纪以后，日本为适应法律现代化，于大正十一年（1922年）公布现行破产法，采用德国模式，赋予了自然人普遍的破产能力。小规模个人、工资所得者、住宅贷款者可根据《民事再生法》进行个人债务的重整程序。自然人可以根据《破产法》进行个人债务的破产清算。

法国和部分拉丁语国家相对于大陆法系中的德日两国，在破产能力方面有相对特殊的规定。意大利早期成文破产法《威尼斯条例》《米兰条例》和《佛罗伦萨条例》均采用商人破产主义。法国破产制度是在继受罗马法和意大利法的基础上发展而来。其于1673年颁布的《商事敕令》中第十一章规定了商事破产程序，标志着法国成文破产法的正式产生，并奠定了法国近现代商人破产主义立法的基础。该立法模式在拿破仑《商法典》中获得继承，并沿用至今。商法人、私法人、手工业者、从事独立职业活动的个人（即司法代理人、破产管理人、会计监察人）等商事主体可以依据《商法典》进行破产。对于非商人，法国在二战后通过单行法的方式，赋予了消费者一定破产能力，相应的消费者破产适用《法国消费法典》中规定的“超负债状况处理”的相关程序。

（二）破产原因制度

破产原因是指导致破产程序发生的原因，即认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。也有学者认为，破产原因是当事人得以提出债务人破产申请，法院据以启动破产程序的必须具备的法律事实，使法院决定债务人是否进入破产程序的主要事由。简言之，是指债务人达到破产要求的法律性因素。总体上各国关于破产原因的立法模式，主要分为概括主义和列举主义。

大陆法系通常采用概括主义，将债务人应受破产宣告的事实抽象为一个或几个法学概念，并称之为“破产原因”，主要包括以下三种主要的破产原因。

1.支付不能。德国、日本、奥地利、瑞士等国将破产原因概括为支付不能。支付不能是属于大陆法系国家最常见的的破产原因，指债务人缺乏偿债能力，因此不能偿还到期债务的客观事实。如日本破产法第126条第1款规定的破产原因为债务者因资产不足，对应即时清偿的债务不能全面持续清偿的客观状态。我国台湾地区《破产法》第1条规定了通用于法人、经济组织和一般个人的破产原因“债务人不能清偿债务者，依本法所规定和解或破产程序清理其债务。”这一制度与普通法法系关于合同的逾期违约制度相类似。支付不能属于债务人经济上的客观情况，不能只关注债务人的现有财务情况，还应考量其他相关因素，譬如信用状况和自身所具备的创造价值方面的技能等。虽然债务人的现有资产不足以偿还债务，但具有良好的劳动能力能够以自己的劳动赚的钱款，或者可以信用贷款，都不宜归为支付不能。

2.停止支付。法国、意大利、比利时、西班牙等国将破产原因概括为停止支付。法国《商法典》第L631-1条规定司法重整程序适用于不能以其可以处分的资产清偿到期债务，处于停止支付状态的债务人。我国澳门特别行政区《民事诉讼法典》第1043条对于破产原因的规定是：不能如期履行债务之商业企业主，视为处于破产状况。采用也是停止支付的标准。停止支付是指债务人对于已届清偿期的债务以明示或默示的方式停止清偿。停止支付的意思表示可以采取明示和默示两种方式，而且可仅对部分债权人作出相应的意思表示，不要求及于全部。基于债务人向债权人停止支付到期债款的事实进一步推定债务人可能处于破产边缘，这是一种逆推式的破产原因。

3.资不抵债。资不抵债是指债务人的现有资产少于其所负债务。我国《企业破产法》第2条中规定的资产不足以清偿全部债务就属于此种破产原因。但我国的企业破产法中关于破产原因制度采用特殊的双重破产原因制度，“支付停止”“支付不能”“资不抵债”这三类大陆法系典型的破产原因，共同组成了我国企业破产法中的双重破产原因制度。

不同于大陆法系，英美法系曾主要采用列举的方式对债务人应受破产宣告的事项进行列举。如我国香港特别行政区在《破产条例》第3条第1款列举了八类“破产行为”，可简要概括为：财产状况恶化的事实（包括积极的和消极的）、信用动摇的事实、转移财产的事实。除此以外法官仍有权在裁判中将未列明但实质上为“不能清偿到期债务”的行为裁定为破产行为。但英国在1986年《无力偿债法》修订过程中采纳了概括主义立法模式。该法第267条规定了破产原因的核心内容“债务人似乎不能支付或没有合理希望支付债务”，第268条又对此条“不能支付”及“没有合理希望支付”的定义作进一步的解释，以停止支付的几种情形作为推定。与英国类似，美国破产法在1978年前采用破产原因列举主义，如果债权人提出强制清算申请，法院必须审查债务人是否在申请提出之前四个月内犯有了六种破产行为中的一种。如果债务人未犯有其中的任何一种行为，法院就无权宣告债务人破产。但在1978年的破产法修改过程中，亦对列举主义进行了扬弃，采纳了概括主义。

（三）程序法上的规制

债务人或者债权人申请破产的，除符合实体法条件外，还应按程序法上的要求履行相应的行为。比如，大多数国家在正常的破产程序之前均有类似庭前程序。德国称为“法庭外债务清理协商程序”。我国台湾地区称为“强制性债务调解”。美国则有预重整机制和接受信用咨询的强制性要求。

对于滥用个人破产程序的，各国都进行了相应限制。美国《破产法典》规定如果债务人存在虚假或者滥用破产程序的行为，可以认定其存在主观恶意，其破产申请不被批准。台湾地区《消费者债务清理条例》第134条规定了8种不得适用破产程序的情形。韩国《债务人重整法》第309条第3项规定债务人存在破产清算原因的情形下，如果法院认为该破产清算申请属于滥用破产程序的，经询问程序可驳回破产清算申请。

三、个人破产准入规制的主要原则

（一）程序启动中的当事人支配主义

破产程序作为民事程序的一种，也遵循与民事诉讼中“不告不理”类似的当事人支配主义（Dispositionsmaxime）原则。在我国《企业破产法》上，具体表现为：（1）破产程序的开始，需要债权人或债务人的申请，国家一般情况下不能主动启动程序；（2）在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请；（3）在破产程序开始后，若债权人不主动申报债权，其权利在破产程序中将不被考虑；（4）在破产程序开始后的任何时间点，若全体债权人在破产申报后至破产程序终结前一致同意终止程序，破产程序可宣告终结。

上述原则在个人破产准入规制中依然适用，比如除制裁型破产等特殊情况外，需由债权人或债务人提出申请才可能启动破产程序，且申请人具有程序选择权，有权在破产、重整、和解等破产程序中选择所适用的程序，此外在人民法院受理破产申请前，还可以请求撤回申请。

同时，当事人对于法院的破产审判也有监督的权利，以保障自身的合法权益。不同于破产程序中其他环节的“不可逆转性”，对于申请审查中所作的判决、决定和裁定往往允许当事人提出异议。我国现行《企业破产法》规定不予受理的裁定和驳回破产申请的裁定可以上诉，且上级法院可以通过审判监督程序监督下级法院。在比较法上，美国破产法院的绝大多数类似判决、决定或裁定都可以被提起上诉。可以处理破产上诉的机构主要有两类地区法院和破产上诉庭。后者是专门审理破产上诉案件的机构，与地区法院的级别相当，但更具专业性。在德国破产程序中的审判监督，主要使用抗告制度，来保障诉讼当事人的法定听审权，使其对诉讼上“不太重要的裁判”也拥有声明不服的权利。

当然，在破产程序中，当事人支配主义原则也有其适用的边界，部分情况下法院也可依据职权主义原则适当限制当事人的自由支配权。如破产程序虽因某一债权人的申请而开始，但鉴于破产程序属集体清偿程序，该债权人便不能再依其个人的申请而使破产程序终止或终结。同时，即使个别债权人对破产程序缺少利益或“不感兴趣”，其也不能阻止破产程序的开始。

（二）形式审查原则

形式审查原则源于法院审判与执行的职能区分。审判程序的目标，在于“确定”私权，而执行程序的目标，则在于“实现”私权，而非审查实质上是否正当。破产程序在性质上属于后者，是一种实现权利的程序，更强调形式审查。比如在日本，“实务中法院一般会对申请人及债务人进行简单的审询，在认定具有破产能力且发生破产原因时，便裁定开始破产清算程序”。近年来，针对律师代理个人债务人提出自愿破产清算申请的情形，日本各地法院进一步简化流程，通常能够做到申请当日即实施审询，并根据结果裁定是否开始破产清算程序。

但对于个人破产申请审查中形式审查的理解应区别于普通民事诉讼中立案环节的形式审查。不同于民事诉讼中立案只发生程序法上的效力，人民法院受理个人破产案件会对债务人产生重大影响，将导致其丧失对财产的支配权，丧失个别清偿的权利，还必须配合破产案件的审理，此外还会发生中止对债务人财产的执行的法律效果。部分情况下，形式审查还会产生实体法上的效果。比如债权经形式审查由人民法院裁定确认的，一经作出便具有如同生效判决的效果，对破产管理人及全体债权人均有效，当事人不能寻求常规的司法救济。

因此，个人破产申请审查中的形式审查应严于普通民事案件中的立案审查，不适用立案登记制，法院需要对债务人是否具有破产能力，是否存在破产的原因等关键事实，进行严格审查，必要的还可以进行听证，申请人如无证据证明相应事实的可以驳回申请。但审查的要求又宽于破产案件正式受理后的审查要求，无需苛求在申请审查阶段就查明破产案件的全部事实，对不影响破产受理的事实可以在接下来的破产程序中进一步进行审查。比如债权人申请破产的，对于“不能清偿到期债务”的证明标准只需要达到真实的债务已到偿付期，债务人停止偿付，并符合了显著性和持续性条件即可。避免将严格审查理解为实质审查，进而不适当地提高个人破产的受理难度。

（三）职权主义原则

法院在破产程序中有至关重要的作用，是破产程序运转的“中枢”。对于破产管理人的指定，对破产管理人的监督，对债权人大会的监督，对重整计划的强制批准，都是职权主体的重要体现。在个人破产准入环节，职权主义也是对当事人支配主义和形式审查原则的补充和限制。

我国在企业破产法的实践过程中，对该原则的适用已有较多案例。在“夏新电子股份有限公司重整案”中，申请时，债权人火炬集团有限公司只能证明夏新电子不能清偿对其负有的到期债务，而无法提供关于债务人财务信息的资料，以证明其“资产不足以清偿全部债务”。法院在收到申请后，又调取了债务人申请日前一年的年报等资料，作出了对债务人开始重整程序的判断。同样，在该案中，为充分保护债权人的利益，法院要求破产管理人在债权人委员会成立前，若实施《破产法》第26条所规定的行为，须以书面请示函件的方式，提请法院审核。

此外，我国法院系统在执行阶段已经建立了网络查控机制，可对接中国人民银行、公安部等13家单位以及3400多家银行，2000多家银行，查询的财产信息有14类16项，包括开户行信息、存款信息、车辆信息、出入境证件信息、渔船船舶信息、企业法人基本登记信息、证券信息、银行卡消费记录信息、腾讯的财付通账户存款信息、支付宝的账户财产信息、京东金融平台的财产信息等。在个人破产制度建立后，上述执行网络查控系统可以向个人破产案件开放。法院在破产申请受理前，依职权查询债务人情况，对于准确判断债务人是否具备破产原因，以及是否存在虚假申报的情况具有重要意义。

（四）尊重非破产法规范原则

破产程序中应尊重非破产法规范，此原则在美国法上被称为布特纳原则，源于美国最高法院在“布特纳诉美国”案中的判决。主要指实体上的权利应由实体法进行规定。联合国国际贸易委员会在《破产法立法指南》中亦指出“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果，那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。”

比如在破产申请审查中，债务人是否具有破产原因，如是否有资不抵债的情形，是否不能清偿到期债务或是否丧失清偿能力等，须依非破产法规则（及标准）加以认定。

这项原则可以从以下三个方面加以论证。其一，在民法“债务人之一般财产为债权人之一般担保”的原理下，无论债之标的是否特定，债权人基本的期待都是其可以以债务人的全部财产为基础而受清偿。而债务人财产的范围和内容只能以破产法外的规则如公司法、债法、物权法等为基准加以确定。其二，作为自然人，其之所以能以独立主体的身份在社会经济中展开活动，也是实体法赋予的其民事权利能力和民事行为能力，其在非破产程序中形成的法律关系，应以其他实体法作为判断基础。其三，从经济效果上看，由于经济主体之间是以非破产法规范为基础展开经济交往的，如果破产的事实可以改变这些交易规则会促使债务人基于不当动机申请破产，并通过破产程序获取在正常情况下中本不该获得的额外利益，从而无法真正地实现破产法“优胜劣汰”“奖勤罚懒”的功能。

总之，正如美国学者托马斯·杰克逊所言，破产法是以责任承担或权利实现为目的的规则集合，责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，破产法不应当事实上也不可能自行创设。

第三章 建构我国个人破产准入规制的实体法路径

一、个人破产能力制度的建构

从国际趋势角度，个人破产能力总体呈现从商个人到普通个人不断扩张的趋势。英国在工业革命后的较长时间内适用的是商人破产主义，十九世纪末逐步恢复到一般破产主义。德国普鲁士时期曾采用折衷破产主义，现采用一般破产主义。至于从拿破仑法典时期就坚持商人破产主义的法国，目前也向消费者放开了限制。从历史发展的角度来看，自然人的破产能力，在全球范围内呈现出一种逐步从商人破产主义到一般破产主义的发展历程。同时各国在不同的历史时期，在不同的社会条件下，选择不同的个人破产能力的规制，也说明了破产法律制度的实施高度依赖于各国的历史传统和社会条件。

目前我国个人破产制度尚未正式建立，选择不同的个人破产能力立法主义，均存在相应利弊。一般破产主义或折衷破产主义是世界主流发展方向，我国作为破产领域的后发国家，可以实现弯道超车，在较短的时间内一步到位建立完善个人破产法律。并可以降低在具体司法案件中对个人是否具有破产能力的判断难度，避免出现个人破产立案难问题。但在社会准备不足的情况下，全面放开对个人破产的限制，又可能造成诸多弊端。相反，适用商人破产主义，在实践中可能会遇到较多的技术性问题。特别是当今社会，商人与非商人之间并非泾渭分明。而我国又无民商分立的立法传统。如何在立法阶段和司法阶段准确把握商个人的范围，是技术上的难点。但是适用商人破产主义可以将个人破产程序的适用范围限定在可控范围内，避免程序的滥用和社会的异议，因此，采取商人破产主义符合我国国情，能够满足当前社会经济发展的主要需求。

2020年6月2日，深圳市人大常委会法工委办公室在对于《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》的说明中，罗列了深圳立法者对于个人破产制度必要性的思考。主要包括四个方面：一是有利于实现市场主体退出规则制度与国际接轨，构建完整的现代破产制度和市场退出制度，营造稳定、公平、透明、可预期的国际一流法治化营商环境。二是为诚实但不幸的市场主体提供遭遇债务危机的后续保障，能够为个人创业者解除后顾之忧、促进创新创业，为社会经济带来新的活力和发展动力，也是保障深圳经济持续稳定高质量增长的必然选择。三是厘清框定市场主体承担风险的责任，促使金融机构完善信贷评估和风险防控制度以提高金融活动的价值，引导企业和社会公众增强对信用价值的认识，从而推动和完善社会信用体系的建立。四是通过发挥破产制度对个人的保护作用，从多个角度维护和保障公民基本权利，激发微观经济活力和创业热情，推动建设诚信社会，增加社会整体公共利益。

虽然《深圳经济特区个人破产条例》在破产能力上并未区分商人和非商人，但深圳立法者的上述说明充分反映其考量侧重点仍在于解决商事主体债务问题，也反应了当前社会对于个人破产制度的主要需求也集中在于商事主体破产方面。这也体现在顶层设计之中。2019年6月22日，国家发改委、最高人民法院等13部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》，其中第四部分完善破产法律制度下，提出了“分步推进建立自然人破产制度”，并提出具体的路线图。首先，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。其次，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责。最终，建立全面的个人破产制度。该路线图既与世界主要国家个人破产制度发展史不谋而合，亦与我国社会经济文化发展趋势较为吻合。

因此个人破产的准入，采用分步推进的原则，可以先就经济领域法律法规体系中较为关键的，亦是域外实践中争议最小的商个人破产制度进行立法，避免将商个人破产和消费者破产制度进行捆绑，进而影响关键制度的改革进度。之后通过法律的实施，积累立法和司法的经验，并使人民群众能够接触、感知到这项陌生的制度，提高社会的接纳度后，再视社会经济文化发展情况，制定消费者破产制度，直至建立全面的个人破产制度。

二、个人破产原因制度的建构

（一）负债型个人破产原因的建构

在破产原因立法主义方面，传统英美法系多采用列举主义而大陆法系多采用概括主义。概括主义的优势在于外延较广，当事人和法官均有较大的判断空间，弊端在于较为抽象，不易被当事人掌握和运用，法官权利较大。从发展趋势来看，适用概括主义的国家越来越多。英美法系国家中，英国和美国均已采用概括主义，将支付不能作为主要的破产原因。主要原因在于列举主义虽然具有于明确、具体的优势，但涵盖面较窄，且不够灵活。美国的实践发现，采用列举主义的并不利于债权人的保护。对于法律列举的破产行为，实践中绝大多数都是秘密进行的，债权人很难察觉，即使有所察觉，而且也无权查阅债务人的债目，反而不利于债权人主张权利。

至于澳大利亚的列举主义，也可以将其看做概况模式和列举主义的结合体。其破产原因中的14种情形中，既有类似于大陆法系破产原因概括主义中的“支付不能”“支付停止”的类似概念，又有其他具体的破产行为。但是，法院在审理破产案件时，支付能力还是最重要的考量因素，如果债务人有破产行为，但尚能偿债的，法院仍可以驳回破产申请。因此，有学者认为澳大利亚破产法有关破产原因的核心仍是支付不能。

从我国的破产法传统看，我国《企业破产法》第2条规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照该法规定进行清理债务。据此，我国在经济实体的破产原因制度方面存在较为特殊的双重破产原因制度。即除达到“不能清偿到期债务”条件外，还应符合“资不抵债”或“明显缺乏清偿能力”的条件。上述条件与大陆法系的“支付停止”“支付不能”和“资不抵债”概念较为类似，虽更为复杂，但在立法主义上仍属于概括主义范围。

综合国际发展趋势和我国破产制度的传统，我国个人破产制度在破产原因立法主义上仍宜以概括主义为主。至于以“支付不能”“支付停止”“资不抵债”三种破产原因之一为主要判断依据，还是继续适用《企业破产法》中的双重破产原因制度。本课题组认为，虽然采用和企业破产法一致的破产原因制度在立法技术上最为便利，只需将现行《企业破产法》中破产能力制度进行部分修改，将具有破产能力的商事主体从企业拓展到商个人即可。但本课题组认为，将“支付不能”作为个人破产原因制度的核心更为科学。主要理由有以下两点。

第一，“资不抵债”并不适用于个人破产。虽然个人与企业都存在资产与债务，个人也存在资不抵债的情况，但是不同于资产是企业进一步创造收入的主要工具，资产并非是个人创收的必要工具。除资产收益以外，个人还可以通过知识、技能、经验、劳动创造收入。特别是商个人往往经营的都是轻资产业务，资产少不代表经营不健康。片面的强调是否“资不抵债”，将大幅扩大个人破产的适用范围。会导致大量有良好经营前景的商个人，在遭遇暂时性的现金流问题时，就面临破产危险，使其经营风险大幅增加。并不符合个人破产制度的宗旨。

第二，“支付不能”可以包含“停止支付”。将“停止支付”作为“支付不能”的推定适用事由，己经成为大陆法系主流做法，实践证明是可取的。即使在英美法系国家，也主要以“支付不能”作为破产原因的核心，并允许债权人在债务人存在“停止支付”并呈连续状态提出破产申请。对此，我国也可以进行借鉴。以“支付不能”作为一元化的破产原因核心，以“停止支付”作为“支付不能”的推定适用标准，替代企业破产法中的多重破产原因制度，即使得立法条文更为简洁，也有利于债权人及时、便捷地行使破产申请权利。

（二）经营消费混同时的处理方式

个人不同于企业，除生产经营外，还需要进行生活，因此个人破产案件中除涉及经营性债务外可能还存在消费性债务。对于是否有必要将其二者进行区分的问题，本课题组认为即没有必要，也非常困难。一方面商个人的经营和生活具有密切联系，比如购买或租赁房屋用于自住的同时作为商铺或者作为仓库，其购房或租赁债务属于经营性债务还是消费性债务难以判断。另一方面，仅将经营性债务纳入破产程序，难以起到对债务人财产和债权债务进行概括处置的目的，既不利于债务的重整和债务人的重生，对于消费债务中的债权人也非常不利。因此，通常情况下只要债务人进入了破产程序，就无需再进一步区分经营性债务和消费性债务。此原则可被称为“概括财产单一性原则”。对此，法国最高法院商事庭在1993年6月22日指出，只要在开始实施集体程序之日债务人实际上具有商人身份，则也可以因其在成为商人之前缔结的民事债务对其实施保护程序。该法庭在1996年2月3日还曾指出，商人虽然已经停止商事活动，但只要他在集体程序开始之日仍然可以按照商人身份受到债务追偿，那么，该商人在从事商事活动之前缔结的债务，即使其为民事性质，仍应由其概括财产负担，该债务的具体性质在所不问。

考虑到个人破产制度建立后，如使用商人破产主义的，必将大量涉及商个人的经营性债务和消费性债务混同的情况，因此建议参考法国商法典的规定，在我国个人破产制度中也确立概括财产单一性原则，一并处理商个人的全部债务问题。

（三）制裁型个人破产原因的建构

与负债型破产的相对的是制裁型破产。“制裁型破产是指是在企业法人进入破产程序的前提下，为了对负有严重经营责任的该企业法人的股东或高管实施制裁，强制宣告其处于破产状态，对其财产进行清算，并使其相应地承受破产法上的诸多消极后果的个人破产，是个人破产的一种特殊形式”。

其特征主要有以下四点：其一，在主体上仅适用于企业法人的法律上或事实上的领导人（一般为控股股东，部分情况下还包括企业高管）。其二，该公司企业已被法院宣告处于破产状态，至于其是否和解或重整，则在所不问。其三，法院已经确定公司企业破产的原因是由于法人股东或高管在经营管理人有严重责任。其四，对法人企业股东和高管开始的破产诉讼，性质上属于宣告清理财产之诉，不是确认责任之诉。

制裁型破产只是将破产作为一种对破产法人股东或高管的制裁手段，以惩罚其不当经营行为导致法人破产、使法人的债权人权益受损的过错，并以其财产弥补债权人的损失。因此，制裁型破产并不以破产企业法人的股东或高管存在支付不能、停止支付或资不抵债的事实状况，而是以其对企业法人的破产负有重大经营责任为破产原因。因为是制裁手段，因此对哪些情形能构成对企业法人的股东或高管宣告破产的破产原因，一般都在立法上采用列举的方式一一列举出来，以便于法院严格适用。从法国法的立法规定看，这些情形都是企业法人的股东或高管以恶意进行欺诈、损公肥私及严重渎职的行为。主要包括以下八种情形：1.因经营管理上的过错导致法人进入破产程序，被法院责令对法人全部或部分债务负担清偿责任，但不为清偿者；2.将法人的财产作为自己的财产进行处分者；3.以法人作掩护掩盖其行为，为个人利益实施商事行为者；4.违背法人利益，将法人的财产或信贷用于个人目的，或用于有利于与其有直接或间接利害关系的另一法人或企业者；5.为了个人利益，滥用权力继续进行负债经营，导致法人停止支付者；6.制作虚假账目，或者销毁法人的会计账册，或者不依照法定规则设立账目者；7.挪用或隐藏法人的全部或部分资产，或者弄虚作假增大法人的负债者；8.依照法律规定，设立的账目明显不完整或不符合要求者。制裁型破产严格了企业法人股东和高管的责任，对保护债权人尤其是无担保债权人的利益有重大意义，是破产法公平理念的重要体现，同时也丰富了传统的个人破产的内容。

制裁型破产与我国公司法上的法人人格否定制度具有异曲同工之目的，但法人人格否认一般是针对特定债权债务案件的特定处理方式，即个案处理原则。债权人应分别提起法人人格否认之诉，法院判决债权人胜诉后，如符合破产准入规制的，再另行形成个人破产诉讼。制裁型破产降低了债权人分别主张权利的诉累，事实上将企业破产、法人人格否认诉讼、对企业法人负有责任个人的个人破产进行实质合并处理。此思路在英美法系中亦有类似体现。美国法院可以依据“衡平权利”进行实质合并处理。美国法院在决定是否进行实体合并时，主要考虑以下几个平衡因素：（1）混合的财产报告是否存在；（2）各个公司之间的利益统一性和所有权关系；（2）母公司和子公司之间担保或贷款的存在；（4）分别确定单个公司的财产和负债的困难程度；（5）是否存在没有遵守公司正式手续的财产转让等。

（四）制裁型个人破产的实施方式

我国司法实践中，对制裁型个人破产也有部分有限尝试。例如，在浙江银象公司破产清算案件中，涉及银象公司的各种债权非常复杂，有以法定代表人个人签字再盖公司章的债权，也有以公司名义的借款。也有的是以银象公司出具借条，实际上该款项未汇入公司，而是汇入法定代表人个人账户，或者归还其个人借款。在法定代表人及其妻子的名下，还有一家银象化工厂，同样也存在着企业债务和个人债务高度混同的状况。这些债权债务，有些根本无法理清到底是企业借的钱，还是个人借的钱，钱的去向也成为一个谜。而难以区分的债权债务，成为破产处置的再一道门槛。对于此案，浙江省天台县人民法院在浙江省内首次尝试将法定代表人的个人财产与公司财产合并破产，并免除了法定代表人剩余债务，其债务清偿方案获得债权人会议表决通过。在企业破产领域，《全国法院破产审判工作会议纪要》（法［2018］53号）也提出“人民法院审理关联企业破产案件时，要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人公平清偿，也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益”“当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理”。

在建立个人破产制度中，可以结合已有司法实践并结合域外国家的实践经验，规定法人股东与法人人格高度混同、区分法人和法人股东财产的成本过高或法人股东的行为严重损害债权人公平清偿利益的情况下，可以在企业破产过程中，采用实质合并的方式，启动对法人股东的制裁型破产。具体而言，可以参照《全国法院破产审判工作会议纪要》（法［2018］53号）第六部分“关联企业破产”的有关规定进行处理，并注意一下事项：

一是审慎适用法人人格否认。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，应以单个破产程序为基本原则。当关联企业或个人之间存在人格高度混同、区分各关联成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，才可例外适用关联主体实质合并破产方式进行审理。

二是加强实质合并申请审查。人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联主体之间资产的混同程序及其持续时间、各主体之间的利益关系、债权人整体清偿利益、重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

三是完善利害关系人的权利救济。相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。

四是建立实质合并审理的管辖与冲突解决机制。采用实质合并方式审理关联破产案件的，应由关联主体主要财产所在地人民法院管辖。多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。

五是明确实质合并审理的法律后果。人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联主体之间的债权债务归于消灭，各关联主体的财产作为合并后统一的破产财产，由各关联主体的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。

三、破产财产明显不足以支付破产费用时的处理方式

（一）破产财产的识别

1.破产财产的范围

破产财产是破产程序中用于清偿破产债权的财产。包括破产程序开始时属于债务人的全部财产，以及破产程序开始后至破产程序终结前债务人取得的相关财产。债务人的财产形式是多样的，既包括不动产、动产等有形资产，同时也包括知识产权、债务人待实现的债权等无形资产。随着社会经济活动的多样性发展，以权益形式存在的财产状态越来越呈现出多样化的趋势，如租赁权、使用权、股权等等。

英国法上，破产财产包括在破产宣告时所有属于或者授予破产人的财产，除了制定法或者普通法有专门规定排除的情况。当然，纳入破产财团的财产也会受制于第三人的权利，除非这些第三人权利已经被免除。

美国法将破产财产称之为财团财产（property of the estate）包括破产开始时债务人拥有的全部财产利益，其破产法规定有少数例外“将债务人所有的有价值的财产都囊括于破产财团之中”。

德国破产法规定，破产财产包括债务人在破产程序开始之时所拥有的和债务人在破产程序进行期间所取得的全部财产，又称为破产财团。当然，不得扣押的财产不属于破产财产。

日本破产法规定，破产人在破产程序开始时具有的一切财产均作为破产财团。破产人基于破产程序开始前发生的事由具有的、并且可以在将来行使的请求权，属于破产财团。学理上，日本法将破产财团从三层法定财团、现有财团、分配财团三个层次。法定财团是指依据破产法应该构成财团的财产所组成的财团。换言之，是指法定的、形式上的财团。现有财团是指现在正由管财人代表破产财团管理着的财团。在破产手续开始阶段，法定财团和现有财团通常是不一致的。而等管财人对财团做出换价（估价），组成能够在债权着中分配的资源后，其中，首先用于财团债权的清偿，残额部分再作为破产债权着的分配资源，这种财团称为分配财团。

2.自由财产的豁免

自由财产又称豁免财产，是指为了保护债务人基本的生存权和发展权，基于法律规定或者法院的决定，在个人或者类似个人的债务人的破产财产中，当由债务人保留而不得用于分配清偿的财产。自由财产制度的重要性在于其是破产财产的排除条件，债务人财产如认定属于自由财产的，债务人可自由支配，不再纳入破产财产进行分配。在准入环境，对于判断债务人是否“支付不能”也有重要意义。具体而言，债务人的自由财产应包括以下两个方面：

一是保障债务人及其亲属基本生活所需的财产。例如《德国民事诉讼法》第八百一十一条规定：“债务人、他的家属以及帮助他管理家务的人在四周内所需要的食物、燃料、照明用材料，或者，在此期间内无此项储备而又不能以其他方法得到保证时，为购置此项物品必需的款项”。此类物品大多为有使用价值且没有太大的经济价值的家居物品，如家具、衣物、寝具等，这类财产，及日常消耗品及生活费用如食物、普通的洗化用品、日常所需的燃料、文具等。上述财产即使变卖也不足以清偿债务，但会对债务人的生活产生极大影响，应纳入债务人自由财产的范围。对于房屋，可以参考我国司法实践中对“一套房”处理的经验，根据当地住房保障标准判断是否属于基本生活所需，超出部分可以通过置换或者预留房租的方式保障债务人的生存权，剩余部分可用于清偿债务。

二是维系职业需要和专属于债务人的财产。为了给债务人一个重新开始的机会，在保障债务人及其亲属基本生活的同时，还需要一定的财产维系正常的工作或经营。例如电子程序师的电子设备、钢琴师的钢琴等。此外，专属于债务人或对债务人有特别的精神价值、特别使用价值或有特殊的纪念意义的物品。例如夫妻间的结婚戒指、债务人父母的遗物、债务人的奖杯奖牌或残疾人的假肢等。上述物品一般属于债务人的自由财产。但是对于过于昂贵的物品，理当设定一个具体的上限，以避免侵害债权人的利益。例如英国破产法规定，破产人的业务工具为豁免财产，但以不超过250英镑为限。超过上限的职业工具，可以通过变卖转化为价值较低的同类产品。当破产人拥有的职业工具的价值过于高昂时，法院可以要求破产人出售该职业工具，或者法院对该职业工具进行拍卖，并为破产人提供本职业所需的基本职业工具，剩余款项归于破产财产，用于公平清偿债权人的债权。

（二）准入环节对于明显缺乏破产财产时的处理方式

1.无益破产申请应予驳回

有足够证据证明债务人明显存在“无产可破”情况，如在近期强制执行程序中已查明，债务人无任何任何财产可供清偿。债权人仍申请债务人破产的，该破产程序在消耗司法资源的同时，对债权人并不会产生任何利益，法院可驳回债权人的申请。

与之类似，如债务人明知自己存在不可能获得“免责”的事由，且明知自己“无产可破”的，其在个人破产程序中不可能获得任何利益，法院在此情况下也可以驳回债务人的申请。

对于无益破产申请的驳回，主要有两个方面的理由：

其一，如破产程序对于债务人和债权人均无任何利益，则在消耗社会资源的情况下，不会产生任何社会福祉，与个人破产的立法宗旨相悖。

其二，如债务人和债权人无任何利益，但仍申请个人破产的，其动机较为可疑，存在较大的道德风险。或是债务人意欲利用个人破产程序“逃废债”，或是债权人欲利用个人破产程序实现债务清偿以外的其他目的。比如韩国的实践中发现，存在债权人在明知债务人无任何财产的情况下，但利用社会对破产债务人的歧视和债务人厌恶破产的心理，以启动个人破产程序作为威胁，逼迫通过借高利贷的方式还债。

2.债务人有可能获得免责的，不应驳回债务人的申请

如债务人虽然“无产可破”，但是有证据证明其在破产程序中有可能获得免责的，法院如驳回破产申请的，“对自然人意味着余债免除的泡汤，因为没有破产程序的启动，就不会有余债免除”。在此情况下，债务人的破产申请并非无益申请，法院应准许其进入破产程序。

对于上述案件进入破产程序之后的处理形式，可以借鉴《日本破产法》“同时破产清算程序终止”制度，在裁定受理个人破产案件的同时，裁定终结个人破产程序。或可以借鉴韩国的实践，大力发展小额破产管理人制度，经破产管理人确认无可供清偿的财产时，裁定终结个人破产程序。

相比于企业破产案件，终结个人破产程序并不当然代表债务人余债的免除。需要由债务人提出免责申请的，由法院进行审核，如经审核不存在免责不许可事由的，法院可作出免责裁定，对于债务的余债进行免除。

第四章 建构我国个人破产准入规制的程序法路径

一、个人破产的预防机制

庭外债务重组发源于企业司法重整的概念，作为一种解决债务危机的非正式机制，运作于正式破产前，在获取债权的同意的前提下，通过限制或调整部分或者全部债权从而为债务人重生创造条件。我国法院目前案多人少矛盾非常突出，司法资源较为紧张，且地域发展不平衡，大多数人不具有相对专业的破产法律常识。结合1997年亚洲金融危机以来，亚洲不少国家对于庭前重整程序的成功实践，我国的个人破产准入规制中设置具有一定强制性的庭前重整程序更符合我国国情。

具体而言，债务人欲申请破产的，应首先提供一份债务清理计划。该计划中要包括对自身全部财产、收入、家庭关系、就业情况、债权、债务的申报，也包括曾与部分债权人达成的债务延期、（部分）免除、分期的情况的说明，还包括债务人希望通过个人破产程序确认的自由财产、豁免债务的金额和剩余债务的还款方式。法院（或者专门负责个人破产事务的行政机关）根据债务人的申请启动庭前重整程序，并可在已确定的破产管理人名录中，选任律师、会计师、仲裁员、人民调解员、基层法律服务者、司法行政工作人员或社会中介机构担任个人破产庭前重整程序主持人或临时破产管理人或专家顾问，对债务人提供债务咨询服务，并听取债权人对债务人的债务清理计划表明态度，促成债务重整。债务人和债权人可通过协商的方式对债务清理计划进行协商。如果无法达成一致意见的，应结束庭前重整程序，由法院进行下一步的审理。

债权人申请破产的，可以选择是否通过庭前重整程序与债务人进行协商。但债权人不选择庭前和解程序的，法院在进行审查的过程中，可责令债务人出具债务清理计划，并有权根据审查的结果，判断是否有必要先行通过庭前重整。如有必要的，可裁定中止审理通过诉中委托的方式进行庭前重整。如法院审查后认为重整可能性较低，可准许正式进入破产程序。不管是债权人还是债务人申请的破产，正式进入破产程序后，庭前重整程序法院任命的临时破产管理人（或称为专家顾问、庭前重整主持人等）可以在破产程序中经一定程序，被续聘为破产管理人或受托人，庭前重整程序中产生的法律文件可以在正式破产程序中沿用。既达到了降低破产率的目的，也有利于程序之间的衔接和提高效率，是符合多元纠纷解决的发展方向程序设计。

不同于个人破产程序，个人债务清理程序作为一种特殊的执行程序，其适用不应受到过多限制。可参考参与分配制度的基础上，将个人债务集中清理程序适用范围规定为：

1.被执行人为自然人的，其财产不足以清偿所有债务的，且不符合个人破产案件受理条件的，被执行人或者其他已经取得执行依据的债权人可以申请对被执行人的债务进行集中清理。

2.未取得执行依据的债权人，可以在人民法院确定的债权申报期限内申请预留份额，经被执行人（或管理人）和债权人会议同意的，或者具有下列情形之一的并提供相应证据的，应根据其在诉讼、仲裁或者公证程序中请求给付的债权数额，结合债务人的财产情况，预留适当的财产份额：

（1）债权人对执行财产首先申请采取查封、扣押、冻结措施的；

（2）债权人为债务人提供劳务，债权人请求支付其被拖欠劳务费用的；

（3）受害人基于人身损害赔偿请求权主张赔偿的；

（4）债权人主张抚养费、扶养费、赡养费的；

（5）人民调解协议的债权人已申请司法确认的。

3.其他未取得执行依据的债权人，提供相应证据并提供担保的，可以在人民法院确定的债权申报期限内申请预留适当份额，但人民法院认为不应预留的除外。

4.预留份额债权人请求给付的债权数额未获执行依据支持或者执行依据支持的债权数额低于预留财产份额的，预留的财产份额或者超出部分应再次进行分配。预留财产份额低于或者等于债权人按其执行依据载明的债权数额计算后应当获得的财产份额的，按照预留财产份额予以发放。

6.预留份额债权人对错误预留份额存在过错的，造成其他债权人损失的，应承担赔偿责任，相应赔款款可参考前条的规定处理。

二 、滥用个人破产程序行为的规制

类似于破产原因存在概括主义和列举主义两种不同立法主义，各国在对于滥用个人破产程序的程序法规制也有概括模式和列举模式之分。美国采用的是列举模式，而韩国采取的是概括模式。在列举模拟下，法律规范相对明确，即有利于当事人进行举证，也有利于法院准确进行法律适用。在概括模式下，法院和法官有非常大的自由裁量权。实践中韩国法院有从程序方面解释的，比如在有重整可能性的情况下，直接申请破产的。也有从是否有目的是否正当角度进行解释的，如债权人通过破产清算程序根本不可能得到分配或分配额不明确的情形下，为得到不当的利益，作为对债务人威胁的手段而申请破产清算的，也属于债权人滥用破产清算的情形。同样，如果债务人具有免责不许可事由，即通过破产程序亦不可能豁免债务的，仍申请破产，也可以认为滥用了破产清算程序。

就我国当前的实践而言，《深圳经济特区个人破产条例》采用的是概括+列举模式，其第十四条第一条第二项“申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的”、第三项“申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的”、第四项“债务人依照本条例免除未清偿债务未超过八年的”三种情况下人民法院审查破产申请发现的，应当裁定不予受理；已经受理但尚未宣告破产的，应当裁定驳回申请。其中第十四条第一条第二项属于概括性的规定，在申请人没有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的情况下，只要有证据能够证明申请人存在其他基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当的滥用个人破产程序的主观目的，人民法院就有权裁定不予受理或裁定驳回申请。其余两项是在概括规定以外对滥用个人破产程序行为的具体列举。《深圳经济特区个人破产条例》的上述规定相比于韩国的立法例确定性更强，相对于美国的立法例，法院和法官的自由裁量权更大，兼具列举模式和概括模式的优势。

本课题组建议我国在国家层面个人破产制度建立过程中可以参考深圳的此种立法模式。同时，参考其他国家立法，在列举部分进一步细化。将恶意减损财产、恶意增加债务、伪造隐匿账簿的行为在排除适用条款中进行列明。

本文源自：上海司法智库