编者按

商业诋毁条款在反不正当竞争法中一直以“简明性”特征呈现,新法中该条款在主体要素、行为模式、观念形态以及损害后果等方面存在的问题,须结合反法的基础理论及司法实践,以要件模式进行优化:在本体要件中,主体性要素囿于竞争关系范畴,不仅限缩了“适法范围”,还导致民法与反法的界限不甚明朗;在行为要件中,“编造、传播”的“并列式”“递进式”“组合式”解读,将对行为认定及排列方式产生不同影响;在观念要件上,过失心态的类型化可一定程度扩大规范的射程范围;在后果要件上,“商业信誉、商品声誉”的表述可能存在语义学上的同义、反复。新法中商业诋毁条款的规范解读及司法适用均应围绕此四要件展开。

商业诋毁,是指自然人、法人或其他组织编造、传播虚假信息、不完整信息或难以证实的信息,侵害特定经营者商誉权的行为。我国新《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”作为反法中表述最为简明的一类不正当竞争行为,商业诋毁的法律认定与司法处理往往呈现出“形式规范”与“实质合理”扞格抵牾的局面,例如,“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定,在规范意义上具有将商业诋毁的实施主体限定为具有竞争关系的经营者之间的意涵,那么在实践中,将非经营者实施的诋毁商誉行为均视为民事一般侵权行为的做法,是否具备当然的合理性?由此导致的同案不同判的结果是否符合竞争法的价值取向?再如,从现有的规范逻辑来看,只有基于故意的主观心态才能构成反不正当竞争法意义上的商业诋毁,但在现实场景下,以重大过失或一般过失造成相同后果的行为触目皆是,那么此类行为又是否可以当然地免予竞争法上的处罚?

上述问题的解答,须依赖于对新《反不正当竞争法》中商业诋毁条款的要件化处理。从规范内容来看,商业诋毁条款“简明性”的立法特征贯穿于整个反法的修订过程之中。将各阶段《反不正当竞争法》对商业诋毁条款的表述进行对比可知(参见表一):

(1)除2016年的《修订草案送审稿》将散布信息的范围从“虚假信息”扩大为“恶意评价信息、不完整或者无法证实的信息”以及将诋毁对象从“竞争对手”扩大为“他人”外,其余阶段的立法体例均难以称得上有实质性变化。

(2)商业诋毁条款始终未采用“列举式”的立法模式,这与此次反法修订中其他各类不正当竞争行为相比(如市场混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、不正当商业宣传、不正当有奖促销、互联网不正当竞争等),在内容上显得过于单薄。

(3)商业诋毁的主体性要素经历了从“竞争对手”到“他人”再到“竞争对手”的转变,使其成为新法中唯一一类明确将“竞争关系”要素作为认定不正当竞争行为约束性条件的情形。

商业诋毁构成要件研究 ——兼评新《反不正当竞争法》第11条-赏金律师博客

规范变动暗合了立法者关注问题的视角,同时也为我们准确界定商业诋毁行为提供了研究脉络。例如,立法者至少在诸要件层面认同了以下命题:在商业诋毁的行为主体上,“经营者”资格获得了普遍认可,经营者成为实施商业诋毁行为的唯一主体;在具体的行为模式上,捏造、编造、散布、传播等行为均被苛以否定性评价,商业诋毁可通过多种方式得以实施;在后果要件上,商业诋毁直接侵害了经营者商誉权,且具体表现为商业信誉、商品声誉受损,等等。但是,这些概括性认知仍然无法准确解答司法实践中的困惑:例如,在本体要件中,由于作为主体性要素的经营者囿于竞争关系的范畴,若缩小“适法范围”的理由不够充足,则民法与反不正当竞争法在处理商业诋毁纠纷问题上的界线不甚明朗;在行为要件中,“编造、传播”之间“并列式”“递进式”“组合式”的不同解读路径,对行为认定及其排列组合情形影响甚巨;在观念要件上,当基于过失心态而造成类似主观故意实施商业诋毁的相同后果时,反法规范是否应当介入以及在多大程度上介入仍然存疑;在后果要件上,“侵害商业信誉、商品声誉”是否只有当表现为实害结果时才具备可苛责性,以及该表述在语义学上是否存在同义、反复等问题,均尚待明晰。因此,本文即致力于将新法中商业诋毁条款在主体要素、行为模式、观念形态以及损害后果等方面存在的问题,结合反法基础理论及司法实践中有关商业诋毁纠纷的具体案例,通过本体要件、行为要件、观念要件和后果要件予以一一呈现和评述。

一、商业诋毁的本体要件——主体扩张与对象特定

(一)主体扩张:“竞争对手”向“非竞争关系经营者”、“消费者”等其他主体溢出

淡化竞争关系在认定不正当竞争行为中的作用,是新《反不正当竞争法》的重要精神,也是竞争法学界达成的理论共识,符合国际竞争法的发展潮流。但是,在淡化竞争关系的大背景下,新《反不正当竞争法》第11条却依然采用了“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定。相较于2016年《修订草案送审稿》第11条的“损害他人的商业信誉、商品声誉”,新法最终保留了93年反法中商业诋毁限于竞争对手之间的规定,使其成为新法中唯一一个明确须以竞争关系为构成要件的不正当竞争行为。此举立法原旨在于,防止将一般的民事侵权行为纳入反不正当竞争法的调整范围,而对于非同业经营者的商业诋毁行为,则通过“广义的竞争关系解释”予以豁免。具体而言,反不正当竞争法仅规制“经营者对具有广义竞争关系的其他经营者实施商业诋毁”的情形,而“一般民事主体针对经营者实施的诋毁商誉行为”则依照普通民事侵权行为处理。但是,此做法至少带来了以下几方面的疑虑:

首先,既然反法已将“经营者”设置为商业诋毁的实施主体(如前述表一中各类有关商业诋毁的表述均为“‘经营者’不得……”),那么此时商业诋毁的针对对象不论是同业经营者还是非同业经营者,其都已实质性地受到“实施主体为经营者”的限制和约束。换言之,使用“竞争对手”概念来排除反法规制“一般民事主体针对经营者实施的诋毁商誉行为”实属多此一举。因为实施主体的“经营者身份”已然顺理成章将非经营者实施商业诋毁的情形排除在外,而此时“竞争对手”的作用,不过是将同业经营者与非同业经营者实施商业诋毁的具体情形予以区分,而无法实际产生区隔反法与民法规制范围与界限的功能。

其次,既然立法者有意将“竞争对手”解释为具有广义竞争关系的经营者,那么直接以“其他经营者”的表述替代“竞争对手”概念显然更为合理,即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害‘其他经营者’的商业信誉、商品声誉”。从广义的竞争关系视角来看,经营者实施的几乎一切破坏其他经营者竞争优势的行为,都可以被该条款涵摄。而使用“其他经营者”的概念,既可避免对“竞争对手”一词中“竞争关系”的再解释所带来的误解,又可以体现新法不以“竞争关系”要素作为不正当竞争行为定性依据的现代化理念。与此同时,还能产生将主体范围从“竞争对手”推至“非竞争关系的经营者之间”的相同效果。正因如此,笔者认为2016年《修订草案送审稿》第11条中“损害他人的商业信誉、商品声誉”中的“他人”概念完全可被采纳,原因在于,“商业信誉、商品声誉”实质上已经限定了“他人”的范围,即只能为一定的经营者,使用此概念并不会将“经营者诋毁非经营者”的情形纳入反法规制范畴,故不必担心反法的调整范围被无限扩大。

最后,按照新法中商业诋毁条款的规定,即便可以通过广义的竞争关系解释将“其他经营者”纳入主体范畴,但却未给一般民事主体构成商业诋毁之可能留下空间。那么,“将一般民事主体针对经营者实施的诋毁商誉行为均按普通民事侵权行为处理”又是否具备充足的合理性呢?笔者对此持保留态度。

认定不正当竞争行为经历了从“竞争关系标准”向“竞争秩序标准”的转变,亦即从关注“主体身份”向侧重“行为性质”的转变。该种转变的主要原因在于,反不正当竞争法维护市场公平竞争的独立价值品格为大众广泛认可,并逐步形成判定不正当竞争行为的最终标准。反法历经百年发展,虽已形成共识性的多元价值目标,如保障经营者利益、消费者利益和社会公共利益,但是,社会公共利益所表征的市场公平竞争秩序,始终是反法的核心价值内容以及区分其他部门法的独立价值品格。由于竞争秩序的建立并非以竞争者之间的相安无事为已足,且对竞争秩序的破坏也并不以损害竞争对手的利益为唯一形态,所以在判断不正当竞争行为时,“竞争秩序标准”更能满足反法的社会功能需求。从这个意义上看,“竞争关系”在反不正当竞争法中并不一般性地具备构成要件的基础,其更多仅是在某些特定的不正当竞争行为的认定中发挥作用,例如比较广告中商业诋毁的认定等。正因如此,才有学者明确提出,“竞争关系的宽解释与弃置”是反不正当竞争法现代化的重要特征之一。

“竞争关系”的摒弃为一般民事主体实施商业诋毁行为留下了可能的空间,但此次修法中立法者使用的“竞争对手”及“经营者”的组合概念,却又将非经营者的诋毁商誉行为拒之于反法的大门之外。显然,这种做法与前述的“竞争秩序标准”是相违背的。在现实场景中,由自然人或其他组织实施的商业诋毁行为,并不能一概将其推至民法或侵权责任法的管辖领地,因为非经营者等主体同样具备实施反不正当竞争法意义上商业诋毁行为的正当理由:

(1)维护“竞争秩序标准”的需要。法律对商业诋毁进行规制,是因为其侵害了经营者的商誉权,损害了经营者的经济利益;但在规范体系的选择上,将其交由反不正当竞争法调整而非由一般民法规制,则是因为其在侵害经营者商誉权的同时,还对众多消费者的合法权益、正当的市场竞争关系以及公平公正的市场竞争秩序等公共利益造成了损害。这些复合权益的保护使得“主体间是否具有竞争关系”不再是认定商业诋毁行为的关键。因此,“竞争秩序标准”的基本要求是,判断某种行为是否构成竞争法意义上的商业诋毁,并不以主体是否具有特定资格为限,而应以该行为是否直接破坏市场竞争秩序为据。具言之,无论是同业经营者、非同业经营者,还是其他任何一般主体,只要针对经营者实施了诋毁商誉行为,且实质损害了经营者商誉权,并直接破坏了市场公平竞争秩序,则毫无疑问应适用《反不正当竞争法》第11条的规定。

(2)避免“同案不同判”,维护法制统一。将消费者或新闻媒体等实施的商业诋毁行为,以民法或侵权责任法中的名誉侵权处理,容易导致“同案不同判”的结果。一方面,从“行为的同质性”来看,在现实生活中,经营者直接以自己的名义对其他经营者公然实施商业诋毁的情形越来越少,暗中指使消费者或新闻媒体进行操作的情形却越来越多。“直接实施”与“间接实施”在行为性质上本无任何区别,但依据现行反法的规定,在前述场景下,如果能找出行为的“幕后主使”,则可成立商业诋毁的“共同侵权”;反之,则只能以名誉侵权的方式起诉消费者或媒体。显然,在案件事实未发生根本转变的情况下,仅依赖对事实发掘的程度来改变法律适用的依据,是不符合法制统一精神的。另一方面,从“结果的同质性”来看,主体身份的不同,同样可以产生不弱于反法文本中规定的具有一定外观形式的行为所造成的影响。例如,A与B同为奶制品生产商,A编造虚假情形,向社会公开宣称B生产的牛奶含有大量三聚氰胺,造成B产品滞销,此种行为当然构成反法中的商业诋毁;但若该言论是由消费者C编造、传播,则消费者C诋毁奶制品厂商B的行为,同样会产生“厂商A诋毁厂商B”的同质后果,即均导致B的商誉利益受损,并直接破坏市场竞争秩序和消费者合法权益。因此,在行为性质和危害后果上具有高度一致性的“同案”情形,若仅因主体身份的不同而获致“不同判”的结果,则既不利于实现个案的公平正义,又不利于法制适用的统一。

(3)民法中名誉侵权条款难以真正保护商誉受损的经营者。名誉权和商誉权侧重保护的利益有所不同:名誉权主要强调个体精神上的抚慰,故名誉侵权案件索赔多以精神性损害赔偿(如赔礼道歉)为主,财产性损害赔偿为辅,且在司法实务中,侵害名誉权案所获得的经济损害赔偿数额也是较少的;而作为无形财产的商誉权,则主要保护经营者的经济利益,即通过良好的口碑、持续的经营等获得高额的经济回报,故商誉权受损时一般通过高额的经济赔偿来弥补。在这种情况下,对于自然人实施的实质侵犯经营者商誉权的行为,以民法中的名誉侵权方式惩治,则难以达到真正补偿之效果。因此,在现实中,对于普通民事主体实施的诋毁商誉行为,经营者大多倾向于援引反不正当竞争法中商业诋毁条款的规定。从诉讼策略上看,作为原告的经营者选择将商誉受损作为诉由,将高额的经济损害赔偿作为诉求,而非以侵犯名誉权提起诉讼,目的即在于尽可能从经济利益上主张更多的权利,以获得更多的经济赔偿。从这个意义上讲,非经营者在一定条件下构成反法中商业诋毁的实施主体是符合实际需求的。

(4)实现反法与刑法在规范衔接上的统一。从我国现行的法律规范体系来看,有关商业诋毁行为的法律规则主要分布在反法和刑法之中。其中,《刑法》第221条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”按照刑法学界通说,该条所确立的损害商业信誉、商品声誉罪的主体范围为“一般主体”,即单位和个人均可成立此罪。换言之,损害商誉罪的行为主体既可以是从事市场交易的商品生产者、经营者,也可以是普通的消费者、新闻媒体等。而在刑事司法实践中,自然人构成损害商誉罪的情形不胜枚举,例如“訾北佳损害商品声誉案”、“施某损害商业信誉案”、“汪某某损害商业信誉、商品声誉案”等,均是个人构成损害商誉罪的经典案例。由此可见,刑法中损害商誉罪的主体范围要广于反法中的商业诋毁条款,但这显然是不合理的。刑法作为“二次保障”法,具有最后性和谦抑性,其“二次保护”的意义更多在于“惩罚程度加深”而非“打击范围扩大”。除此之外,更吊诡的是,当自然人实施的商业诋毁行为在刑法上被认定为损害商业信誉、商品声誉罪时,其在反法中却不认定为违法,这显然是不符合逻辑要求的。因此,从反法与刑法的规范衔接来看,反法中商业诋毁条款的主体范围也应当扩大至非经营者实施商业诋毁的情形。

(二)对象特定:明确特定或可准确推定

虽然商业诋毁行为的实施主体应当具有广泛性(即包括同业经营者、非同业经营者甚至非经营者等),但该行为的指示对象却具有单一性,即在身份上只能是市场中的经营者。换言之,商业诋毁法律关系,可以存续于经营者与经营者之间、消费者与经营者之间,但不能单纯存在于消费者与消费者之间,否则即落入民法或侵权责任法的调整范畴。

作为受诋毁的经营者,其通常是“明确特定”或“可依客观条件准确推定”的。这是因为,商业诋毁只有在具备损害他人商誉、破坏市场竞争秩序的危害可能性时才具有法律规制之必要,而在大多数情况下,当社会公众无法基于一般理性判断行为的具体指向时,该类“商业诋毁行为”的危害性亦不复存在,故而无苛责之必要。在特定化模式中,“明确特定”是指行为人通过指名道姓的方式来编造、传播虚假情况,从而误导消费群体的情形。如A奶制品生产商以“通告信”的方式虚构并散布“B奶制品厂生产的牛奶中含有大量三聚氰胺”的说法。“可依客观条件准确推定”是指,虽然行为人在实施诋毁行为时未直接指明对象的具体名称和场所,但通过具体化的特征描述,或通过对市场中相关联的有限主体的推断,而使社会公众能根据一般理性较为准确地确定行为指向的对象,进而误导消费者、损害经营者经济利益的情形。“诽谤行为一般有明确的指向,但有时则不需要点名道姓,只要一般社会公众或者相关公众均能理解其所指即可。”例如,在“上海大鹤蛋品有限公司诉上海百兰王贸易发展有限公司商业诋毁纠纷”一案中,对于公告中虚构的说法,被告辩称“该公告由于并未指明其所针对的是大鹤公司,所以不构成商业诋毁”,但法官认为,在上海这个地域市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有原被告两家公司,因此该《声明》指代的“其他公司”可以视为明确指向了原告。再如,在“宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院提出:中源公司、中晟公司在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表的《外贸服务市场不是娱乐圈》的文章以及后附的第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》,虽然在通篇行文中,并未明确提及畅想公司,但通过所附的法律文书,读者极易将中源公司、中晟公司在文中所称的“害群之马”与其起诉的畅想公司紧密相连,指向对象较为明确,也易导致相关公众可能将文中提及的诸多外贸软件行业的不良现象与畅想公司相联系,因此,被告宁波中源、中晟公司的行为同样成立商业诋毁。可见,在司法实践中,指示对象如可依客观条件准确推定,则同样可产生与“对象明确、特定”相同的法律效果。

结合前述有关商业诋毁主体要件的讨论,笔者认为,《反不正当竞争法》对于商业诋毁条款的规定,至少可以在主体要件上进一步完善为:“自然人、法人或其他组织不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害经营者的商业信誉、商品声誉。”

二、商业诋毁的行为要件——抽象要素与具体类型

(一)抽象要素中的“编造”“传播”行为

《反不正当竞争法》第11条规定了商业诋毁的行为模式,即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息”。虽然新法中使用了“编造、传播”来代替旧法中的“捏造、散布”,但其除在用语的形式表达上更为规范外,并未产生任何实质性的重大差异。在现代汉语词典的解释中,“编造”一词本身即包括“捏造、虚构”的内涵。具体而言,商业诋毁条款中的“编造”,是指以无中生有、虚夸扭曲、断章取义等方式制造与真实情形不相符合的言论的行为;“传播”则是指将编造的不实言论向不特定的多数人或者特定的共同客户传递的行为。

从法律规定及司法实践来看,反不正当竞争法中“编造、传播”的行为模式通常存在以下两种解读路径:一是“编造”或“传播”的“选择式”,即单独的编造或传播行为即可成立商业诋毁;二是“编造且传播”的“递进式”,即必须同时具备编造和传播行为方可成立商业诋毁。显然,这两种模式均无法全面准确地反映出商业诋毁所涵盖的多种类型。一般而言,“编造、传播”的行为方式可排列组合为“自己编造并传播”“自己编造,由他人传播”“明知或应知他人编造,自己传播”三种类型。在这几种情形中,单纯的编造行为并不构成商业诋毁,而单纯的传播行为则可以成立商业诋毁。“编造”行为本身无需借助其他主体即能实现,但“传播”行为却以存在第三方特定或不特定的主体为必要条件。具体而言,“传播”行为通常发生在以下两种情况中:

(1)向不特定多数人传播,依靠对象是“不特定的社会公众”。例如:在“上海朗柯电子技术有限公司与上海因特尔安全技术工程公司不正当竞争纠纷案” 中,法院认为,朗柯公司将印制的“郑重声明”放置在客户能自由出入的公司办公室里,由有关客户随意拿取的行为属散发行为。由于这里的客户是不特定的概念,所以“供客户自取”就成为一种公开的传播行为。

(2)向特定的共同客户或可明确的部分群体传播,依靠对象是“特定的少数”。例如,在“上海康尼文具用品有限公司与北京康尼文具用品有限公司不正当竞争纠纷案”中,对于“上海康尼向北京康尼的合作伙伴燕莎商城发出含有虚伪信息函件的行为是否属于捏造、散布行为”,法院认为:“散布”系指将所捏造的虚伪事实向不特定多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播的行为。上海康尼公司对于其捏造的虚伪事实的散布虽然只限于北京康尼公司的合作伙伴,但却对北京康尼公司正常的经营活动造成了实质性影响。因此,上海康尼公司向竞争对手的合作伙伴发函的行为应被认定为散布其捏造的虚伪事实的行为。又如,在“安华高半导体科技(上海)有限公司诉浙江飞尔康通信技术有限公司等商业诋毁纠纷案”中,法院提出:鉴于代理商、经销商的范围已经超出被告辩解所称的公司内部培训的范围,结合原告证人的相关陈述,本院确认两被告实施了散布涉案宣传资料的行为。由此可见,前案是向特定的共同客户实施的传播行为,而后案则是向明确的少数群体实施的传播行为,二者都是商业诋毁“传播”行为所应包含的内容。

综上,商业诋毁条款中“编造、传播”的行为模式,应该包括“编造+传播”的“递进式”以及单纯“传播”的“选择式”两种情形。因此,我国商业诋毁条款规定的“编造、传播”行为应当理解为一种“半选择式”与“递进式”相混合的“组合式”立法模式。

(二)信息对象视野下的具体类型

在此次修法过程中,除前述有关抽象行为要素的具体表达方式发生变化外,作为行为中介的信息对象亦发生了改变。例如,《修订草案送审稿》以“虚假信息、恶意评价信息、不完整或者无法证实的信息”替代了93年反法中的“虚伪事实”概念;《二次审议稿》和新《反不正当竞争法》则最终形成了“虚假信息、误导性信息”的表述。从修法目标来看,将“虚假事实”转变为“虚假信息”,是为了实现法律语言的准确性:“虚假”与“事实”是相互矛盾的语汇,“事实”是客观存在的真相,并无“虚假”与“真实”之分。正因如此,早期才有学者提议以“不公正的说法”代替之。而新法以“误导性信息”概括“恶意评价信息、不完整或者无法证实的信息”,则同样是基于文本简洁的考虑。当然,本文为尽可能细化不同商业诋毁情形下的信息内容,故采纳《修订草案送审稿》中对相关信息的分类,并结合具体行为模式将其细分为以下三种情形:

(1)编造、传播虚假信息或恶意评价信息。所谓虚假信息,是指通过无中生有、凭空捏造的方式产生的不真实的描述或评价。例如,在“北京视翰科技有限公司与北京视点电子技术有限公司不正当竞争纠纷案” 中,视翰公司通过在其网站上刊载《京城KTV厂家演义》、《神州KTV厂家演义》两篇文章,以“屎点公司”影射视点公司,并毫无根据地声称视点公司“市场几乎大溃退”,此即为编造、传播“虚假信息”的典型代表。而恶意评价信息则可以视为是虚假信息的一种具体表现形式,其通常是指经营者、消费者等评价人为获取不正当利益,在经营平台上发布与产品或服务严重不相符的虚假评价信息。此类信息在网购平台上较为普遍,并对经营者的商誉权构成了较大威胁。例如,在“北京妆惠生物科技有限公司诉宝颜时代国际生物科技(北京)有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院认为,被告宝颜时代公司在天猫网铺平台上发布的“和大萝比,以前用的遮之什么真是弱爆了”等评论已经超出了正当商业评价的范畴,影响了消费者判断,并容易导致相关用户弃用妆惠公司产品,故构成对妆惠公司的商业诋毁。

(2)编造、传播不完整、不准确的信息。同编造、传播虚假信息一致,编造传播真实却不完整或不准确的信息,同样可能导致消费者发生误认并因此损害经营者的商誉利益。“商业诋毁并不简单地源于言说内容与客观事实之间的‘写实’程度的落差,在一定情况下,真实却不适当的说法同样构成商业诋毁。这种说法尽管在一定客观事实基础上,不是严格意义的失真和虚构,但是,要么真实却不全面,要么陈述方式不适当,如断章取义、夸大扭曲、以偏概全、故意的省略、缺乏依据的陈述等。”例如,在“杭州快凯高效节能新技术有限公司诉杭州林达化工技术工程有限公司不正当竞争纠纷案”中,由于判决林达公司胜诉的(2004)杭民三初字第316号判决书已被浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第228号民事判决书撤销,但林达公司仍在其网站上保留《<中国化工报>报导林达公司专利侵权案胜诉(2004)杭民三初字第316号》一文,回避了林达公司最终败诉、快凯公司未侵犯其专利权的事实,并且结合其他文章,足以使相关公众产生错误认识。而在林达公司终审败诉之后近六个月,林达公司网站又刊登了《<人民政协报>报道林达公司为维护专利权的曲折历程》这篇已经不能全面完整反映双方专利侵权诉讼过程的文章,企图继续回避、掩盖案件的最终结果。因此,法院最终认定被告林达公司的行为构成商业诋毁。

(3)编造、传播难以证实的信息。所谓难以证实的信息,是指道听途说、未经客观求证的信息。例如,在“北京瑞星信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院对此类信息的防范作出了详细说明:“有关市场主体在从事市场经营活动的过程中,在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前,均不应仅凭一己之见即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为或产品质量等问题向社会公众发布具有倾向性的评论。”可见,市场参与者对尚处于结论未定状态的信息,应当持以必要的谨慎义务。

在此值得注意的是,以传播真实完整的信息致使经营者经济利益受损的行为可否认定为商业诋毁?按目前学界流行的观点,新《反不正当竞争法》中的“误导性信息”应当包括“真实但片面的信息、真实但无关的信息、以及真伪不明的信息”三种,因此,即便传播真实完整的信息同样可成立商业诋毁。有学者通过对域外司法实践的考察发现,域外法院普遍认为发布与竞争对手产品和服务无关的经营者的违法记录、政治观点、宗教信用、财务状况等信息,损害经营者商誉的,均可成立商业诋毁。笔者认为,将传播真实信息的情形认定为商业诋毁应当慎之又慎:一方面,在绝大多数场景下,真实信息的披露有利于消费者进行有效率的自主选择。尤其在信息偏在的时代,信息不对称的最佳解决方案仍是通过各种方式披露更多真实有效的信息,尽管这些信息可能与商业经营活动无关。例如,经营者与商业活动无关的违法记录同样可以成为消费者判断该经营者是否诚信的重要依据。另一方面,我国新《反不正当竞争法》第11条使用的“误导性信息”的概念是否能包含“以发布真实信息诋毁商誉”的情形同样是存有疑虑的。例如,康师傅和统一为争夺市场资源而互曝对方有日资背景,但是该信息显然不是在“误导”消费者,而仅是将民族情绪不正当地注入市场竞争之中。同样地,发布与经营者产品和服务无关的其他真实信息,如违法记录、政治观点等,同样无法“误导”消费者。因为消费者对相关信息的认知是准确的,故而由此导致的“消费者转向”不应被草率地界定为“误导”消费者的行为。

三、商业诋毁的观念要件——两种故意与三种过失

在耶林看来,法律责任当以过错作为全部基础,非损害产生了责任,而是过错产生了责任。“无过错则无责任”是对传统民事责任承担要件的经典表述。例如,英国侵权法往往根据行为人不同的主观状态来确立其不同的侵权责任,如故意侵权、过失侵权、严格责任等等,且任何一种过错类型均具有不同的构成要件。在我国民事侵权法中,民事责任的承担以“过错责任为原则、无过错责任为例外”的方式展开。其中,无过错责任主要基于特定的目的设置,并以法律明示的方式确立,例如,我国《侵权责任法》基于保护受害人利益的目的,规定了监护人的无过错责任(第32条)、用人单位的无过错责任(第34条)、接受劳务方的无过错责任(第35条)以及其他须承担无过错责任的诸多情形(第41、48、65—66、69—77、78—80、82—84、86条等)。就反不正当竞争法而言,反法作为特殊的侵权责任法,自然而然承继了一般侵权法中的“过错责任原则”,而对于无过错责任原则,则出于该类归责方式在适用上的谨慎性及法定性的考虑,尚未平移至反不正当竞争法中。从域外竞争法的理论发展与司法实践来看,过错责任原则已逐渐发展成为认定不正当竞争行为的通常标准与做法。例如,德国著名经济法学家沃尔夫冈•费肯杰(Wolfgang Fikentscher)教授认为,虽然认定不正当竞争行为时,其意图无需涉及非道德性,“非道德性的价值评判是从竞争方法的外面被表现出来。行为人不需要在其意识中已经具有关于其行动非道德性的认知,并且有关不正当性(非道德性)的疏忽性也是如此”,但是,“基于知道或应当知道造成有违于道德性的行为情景(Tatumstände)是必备的,这也是防止侵害请求权和赔偿请求权的主观要件的一部分”。除此之外,在实践中,商业诋毁等不正当竞争行为的认定同样要求行为人具备主观上的过错,例如,日本通常要求以故意、过失为要件,而美国则要求以故意或重大过失为条件。

由此可见,在认定商业诋毁行为时,行为人是否须承担竞争法上的责任同样应当以过错责任作为归责依据。有人根据意志因素与认识因素的强弱程度,将过错形态分为直接故意、间接故意、重大过失、一般过失、轻微过失等序列层级。也有学者在对待商业诋毁的主观过错形态问题上,归纳出了三种不同主张:第一种认为,“加害人对于信用之损害,以故意限,始构成侵权行为”。第二种观点则认为,不论行为人出于故意还是过失,主张或散布有损他人信用的事实则均可构成信用权侵害。第三种观点认为,应根据主体的不同来确定其可苛责的主观过错程度。如特殊性行业因具有专业知识而负有更高的注意义务,就发布相关信息时当十分谨慎。例如,新闻媒体从业人员就可能贬损特定经营者的信息散布负有高于一般公众的注意义务。而对普通公众,若以正当的方式传播具有合理可信来源的信息时,则即使客观上损害了特定经营者的商誉,也可能被认为是没有过错。由此可见,对于过失形态能否成立商业诋毁以及故意和过失形态是否可以细化等问题,值得进一步探讨。

(一)细化的故意:直接故意与间接故意

“故意”是商业诋毁行为中最主要的过错形态,是指行为人明知自己的行为可能会导致侵害经营者商誉权的后果,并希望或放任该结果发生的主观心态。参照刑法学上对主观过错的分类,商业诋毁中的“故意”形态同样可细分为直接故意与间接故意两种,二者在认识因素上,都表现为“行为人明知自己的行为可能会发生侵害他人商誉权的后果”,而在意志因素上,直接故意表现为行为人希望并追求该种后果的发生,而间接故意则表现为既不积极追求也不采取有效措施予以避免,而是对结果的发展听之任之。在司法实践中,有法院将商业诋毁中的“故意”形态理解为“直接故意”,例如,在“图尔克(天津)传感器有限公司与青岛九鑫工贸有限公司不正当竞争纠纷案” 中,法院提出:“本条所称的故意是指损害竞争对手的商业信誉、商品信誉的直接故意,……上诉人在这种情况下出具鉴定结论,尽管没有尽到审慎审查的义务,但该鉴定结论并没有指向被上诉人,不能说明其有损害被上诉人商业信誉的直接故意。”显然,此案中法院对“故意”的理解出现了偏差。

将商业诋毁的主观意图解读为“直接故意”不仅是司法实践中的惯常做法,而且也曾获得了不少竞争法学者的支持。但是,这种理解实际上限缩了商业诋毁实施者主观过错的范围,且并不符合客观实际需求。从商业诋毁的现实案例来看,持直接故意心态的商业诋毁行为确实占据了绝大多数,并且可大致类型化为以下几种:(1)A、B为同业经营者,A为获取竞争优势,编造散布有关B的不实信息,破坏B的商誉;(2)A为消费者,B为经营者,A出于报复目的或基于其他经营者的委托,编造散布虚假信息,损害B的商誉;(3)A为新闻媒体,B为经营者,A出于信息新颖性的需要,罔顾事实虚假报道B的经营状况,损害B的商誉,等等。而相比直接故意,持间接故意心态的商业诋毁行为占比较少,其较为典型的情形有:A、B、C均为一定地域范围内的同业经营者,A因嫉妒B的经营效益,以非“点名道姓”的隐晦方式编造散布有关经营者B的不实信息,企图获取不正当竞争优势。但相关市场上的消费者基于一般理性判断,认为该信息的指向对象为B、C两家经营者,从而致使B、C的商誉利益均受到损害。在此案中,A积极追求B商誉受损的后果,故A针对B的行为属于直接故意;而由于A对C可能因此行为而商誉受损持放任态度,故A对C而言则属于间接故意。但不论何种情形,A对B、C的行为均已构成反不正当竞争法中的商业诋毁,故均应承担不正当竞争责任。

(二)可能的过失:重大过失、一般过失与轻微过失

从前文可知,学界对过失心态可否构成商业诋毁的问题是存在争议的。例如,前述第一种观点持否认态度,认为只有故意心态才可构成商业诋毁;第二种观点则持肯定态度,认为故意、过失均可构成商业诋毁;而第三种观点则认为应该依据不同行为主体区别对待,即将过错程度要求与行为人主体身份挂钩。笔者认为,综合前述三种观点来看,故意和过失均可成立商业诋毁,但鉴于二者的社会危害程度不同,故在对待过失成立商业诋毁的问题上,须依据行为人的过失程度予以区别对待。具体而言,应将“过失”心态细分为重大过失、一般过失与轻微过失等不同情形予以分别处理:(1)重大过失是指在特殊行业具有特定身份的行为人严重不负责任,未尽到符合该行业标准的审慎义务而散布传播不符合事实、不利于经营者商誉的言论的情形。例如,A为某电视台记者,B为奶制品生产商,A接到群众举报称“B生产的牛奶中含有大量的三聚氰胺”。为追求新闻的时效性,A在未经进一步审查核实的情况下,仅凭“B曾因相同事件受过相关部门处罚”而对该事件进行了广泛报道,从而引起了较大的社会反响。但事后经查发现,群众举报内容纯属子虚乌有。显然,在此情形下,A毫无疑问应为其“重大过失”而导致的商业诋毁行为承担竞争法责任。(2)一般过失是指行为人人云亦云,不经理性判断并散布、传播不利于经营者商誉的不实言论的情形。例如,A道听途说“B生产的牛奶中含有大量三聚氰胺”的虚假信息,并在未经任何证据核实的情况下,向社会公众传播此信息,从而造成B商誉利益严重受损。于此,A则因一般过失成立商业诋毁。(3)轻微过失(或无过失)是指行为人基于社会公众的一般理性已经尽到了较为全面的谨慎义务,但其行为最终依然损害了经营者商誉权的情形。此时的轻微过失(或无过失)则不具备任何可苛责的理由。例如,某“加V”认证的官方微博发布了一则“B生产的牛奶中含有大量三聚氰胺”的信息,消费者A、C在获取该信息后将其推向微博“热搜话题排行榜”中,使该信息在极短时间内为社会共知,但事后经查发现,此信息为不实信息。在此情形下,A、C虽是信息广泛传播的主导者,但由于发布该信息的主体是具有一定权威性的官方微博,故A、C基于一般理性判断有理由相信该则信息的真实性,故此案中A、C因只具有轻微的过失(或无过失)而不构成商业诋毁。

最后,从前述的行为要件来看,故意、过失的主观心态与编造、传播的客观行为几乎是相对应存在的。行为人“编造”或者“编造并传播”虚假言论一般只能基于故意心态(包括直接故意和间接故意),而行为人仅“传播”他人虚假言论,则既有可能基于故意心态(包括直接故意和间接故意),亦有可能基于过失心态(包括重大过失和一般过失)。换言之,过失心态只存在于“传播”的行为模式中。因此,在判断行为人具体的主观心态时,应依据行为模式、社会环境等客观标准进行通盘考量。

四、商业诋毁的结果要件——商业信誉与商品声誉

传统的财产侵权理论强调“无损害即无责任”,但商业诋毁作为一类“即发侵权”(imminent infringement)行为,其只关注侵害事实(infringement fact)本身,而无关乎损害事实(damage fact)结果。通常而言,任何商业诋毁行为都有可能在不同程度上对商家信誉造成损害;即便未造成损害或损害可以忽略不计,该结果亦仅作为判断责任轻重的标准,而不影响竞争法上承担责任的有无。基于此,商业诋毁的结果要件可以表述为,以实际侵犯或可能侵犯经营者商誉权为前提。一般而言,判断行为是否实际或可能侵害经营者商誉权的前提是:确定该经营者在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。而这可以从1992年8月澳大利亚联邦法院审理的“肯阿基诺股份公司诉穆克凯食品公司案”中所确立的两项指标来考察:1.当事人提起侵犯商誉权之诉必须是其有产品在该地区销售或有经销该产品的分支机构存在,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为。2.必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品和服务的存在。若社会公众未能在这一地区建立起商誉,从而也就不可能存在商誉侵权的保护。若在判断经营者具有商誉的基础之上,要进一步判断某行为是否会侵害经营者的商誉权,则应当综合考虑行为方式、经营利润、社会评价、消费引导等因素来具体案件具体分析。

在此值得一提的是,我国新旧《反不正当竞争法》将商誉表述为“商业信誉、商品声誉”的做法是否恰当?对此,我们又可以具体分为以下两个问题加以讨论:

第一,是否应当严格区分商业信誉与商品声誉。在概念表述上,有学者曾试图对二者做出区分:“商品声誉应当是建立在某种商品或服务本身的质量基础上的信誉,而商业信誉除了商品本身(如质量、价格)的影响,还涉及与经营者商业活动的其他因素,包括其内部的管理、产品生产与销售的业绩、售货服务、企业历史、信用、偿债能力等。……因此我们可以说:商业信誉是一个经营者的综合印象;而商品声誉是经营者某项商品的个别印象。”从这一表述来看,商业信誉与商品声誉虽有细微区别,但二者却是整体与部分的关系。由此导致的问题是,既然二者是包含与被包含的关系,为何反法还要将“商品声誉”在法条中予以单独列出?如此是否存在同义、反复?笔者认为,从语义学上看,反法将“商业信誉”“商品声誉”并列列举存在两种可能的考量:(1)意在表述两个完全不同的概念或法益;(2)实质表述或概括同一法益,列举旨在强调联系而非差异。根据前文论述,第二种理解显然更为贴切。那么问题的关键是,是否有必要在商业诋毁条款中继续保持“商业信誉、商品声誉”的并列表述呢?其实,如果出于强调和表述商誉概念的目的,则“商品声誉”依然可以保留,毕竟“商品声誉”最主要地构成了经营者的“商业信誉”,而并列表述则可以在突显细微差异的同时,使读者窥视商誉的内部结构,并了解商业信誉与商品声誉的内在联系。另外,我国《刑法》第221条规定的“损害商业信誉、商品声誉罪”是选择性罪名,即“损害商业信誉”和“损害商品声誉”均可单独成罪。从这个角度来看,出于“强调”和“习惯”的双重考虑,“商业信誉、商品声誉”同义、反复的理由可以获得一个恰当的解释。但从长远计,笔者更建议以“商誉权” 概念代替“商业信誉、商品声誉”的表述,即在反法中认可商誉权作为一项独立权利而存在,以更好地保护经营者的经济利益。

第二,是否应该考虑增加“服务信誉”的概念。有学者指出,“根据我国《反不正当竞争法》第14条的规定,商业诋毁的对象是‘商业信誉和商品声誉’,而这里的商业信誉并不能简单地等同于‘服务信誉’。广义理解商业信誉包括商品信誉、服务信誉,这里将商业信誉、商品信誉并列,存在逻辑错误。这里的商业信誉应做狭义理解,是商品信誉、服务信誉之外的经营者的市场影响。因此建议将商业诋毁的对象扩展至服务信誉”。笔者认为,如前述所言,在“商业信誉、商品声誉”的概念表述中,商品声誉是作为商业信誉的组成部分而存在,出于强调目的予以并列规定,虽然服务声誉同样是商业信誉的组成部分,但在《反不正竞争法》第2条第3款已经规定了“(以下所称商品包括服务)”的情形下,实无再增加“服务声誉”之必要。

五、结  语

反不正当竞争法中的商业诋毁条款,旨在为商业诋毁的行为认定提供较为清晰的分析框架。但是,法律条文的简明性,以及此次修法对商业诋毁条款修改的不圆满性,使得实质意义上的商业诋毁行为往往缺乏合理有效的认定依据。基于此,我们可以适当补足的是:首先,在主体要件上,实施者可以是任何自然人、法人或其他组织;而在指示对象上,则通常是针对特定的或可推定的经营者。其次,在更为重要的行为方式上,自然人、法人或其他组织以“自己编造并传播”“自己编造,由他人传播”以及“明知或应知他人编造,自己传播”三种方式中的任意一种来编造、传播“虚假信息、恶意评价信息、不完整或者无法证实的信息”的,均可构成商业诋毁。再次,在主观要件上,行为人可以持诋毁商誉的故意或过失心态,但可苛责的过失只包括重大过失和一般过失,而故意则包括直接故意与间接故意。最后,在结果要件上,诋毁行为只须具备危害经营者商业信誉、商品声誉的可能性即可;对于法条中“商业信誉、商品声誉”的概念表述,鉴于“强调”和“习惯”的双重考虑,在现时条件下具有一定的合理性,但从长远计,以“商誉权”概念替代之将更有利于经营者的经济利益保护。