使用轻微暴力超额追索欠付嫖资的行为定性

裁判要旨：

对于使用轻微暴力超额追索欠付嫖资的行为的定性应当综合分析被害人法益的受损情况、意志被剥夺的程度，以及特殊对象能否排除适用等因素，准确认定该暴力行为的罪质。在此基础上，对于超额索取嫖资的共犯责任认定，需要分析部分被告人的先行行为对该阶段犯罪的影响，以及对犯罪所得的分享程度，由此判断其是否成立不作为的共犯。

案情 ：

公诉机关：上海市闵行区人民检察院。

被告人：沈某、叶某、高某、李某、岳某。

上海市闵行区人民检察院经审理查明：2016年9月，被害人李甲（化名）通过微信招嫖，被告人沈某应召提供性服务后发现，李甲事先承诺通过支付宝支付的嫖资人民币5万元并未实际到账，遂多次向李甲讨要而未果。同年10月, 被告人沈某与被告人叶某及黄某（未成年人，另案处理）商谋，由黄某以卖淫为名将被害人李甲诱骗至上海市闵行区某宾馆房间，被告人沈某再另纠集帮手共同向李甲索取嫖资5万元，并承诺事成后将支付相关人员好处费。后黄某未告知被告人岳某、李某实情，仅以卖淫为由安排岳某、李某至该宾馆，并由岳某登记入住该宾馆509号房间。

当晚21时许，被告人沈某、叶某、黄某、李某、岳某及由沈某另行纠集而来的被告人高某、类某（在逃）共七人至509房间，共同商讨向李甲追索欠付嫖资的具体方案。至23时许，黄某按计划将李甲引入509号房后，上述被告人将李甲围堵在房内，对其证件进行拍照，并不断以言语相威胁，迫使李甲按下指纹后通过其手机支付宝帐户转账给沈某嫖资人民币5万元，继而，被告人叶某又持李甲的手机按照各被告人要求的数额分别向其本人、黄某、高某、李某、岳某转账人民币１万元、1.5万元、1万元、1万元、2,500元。 

被告人沈某、叶某、岳某、高某先后于2016年10月13日、2016年11月30日、2016年12月3日被公安机关抓获。2017年1月10日，被告人李某投案自首。被告人沈某、叶某、高某、李某、岳某到案后均如实供述了基本事实。

审判 ：

上海市闵行区人民法院经审理后认为，被告人沈某、叶某、高某、李某、岳某等结伙，以非法占有为目的，采用暴力胁迫方法劫取他人财物，共计人民币9.75万元，属数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，且系共同犯罪。被告人沈某、叶某、高某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某、岳某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人沈某、叶某、高某、岳某具有坦白情节，依法均可从轻处罚。被告人李某具有自首情节，对其可减轻处罚。被告人李某、岳某的亲属代为退赔被害人经济损失，对二被告人可酌情从轻处罚。据此，法院于2017年8月1日作出判决：一、被告人沈某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人叶某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人高某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人岳某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；六、退缴在案的赃款发还被害人；继续追缴被告人沈某、叶某、高某的违法所得。

一审宣判后，被告人高某以抢劫罪定性有误为由提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，于2017年12月26日裁定驳回上诉，维持原判。

评析：

本案的争议焦点可以归纳为以下两点：首先，如何认定被告人使用轻微暴力追索欠付嫖资的行为性质？这需要探讨被告人的暴力程度是否达到抢劫罪的标准，以及被告人追索作为特殊债务的嫖资是否可以排除抢劫罪的适用。其次，对于被告人沈某而言，其余同案犯索取欠付嫖资之外钱款的行为，是属于共犯的事中合意还是共犯的实行过限？沈某对此是否应承担刑事责任？

一、追索欠付嫖资的行为认定

1.使用轻微暴力索取财物行为的定性

关于本案中被告人使用轻微暴力索取财物的行为是否构成抢劫罪，有如下不同意见：

第一种意见认为，被害人李甲被带入宾馆房间后，几名被告人仅有打耳光和言语威胁，相较于一般的抢劫行为而言，暴力程度非常轻微，不足以对被告人的人身和财产安全形成即时性的威胁。至于被告人从李甲身上搜出证件并进行拍照，李甲更多的是基于恐惧其嫖娼行为可能被公布而名誉受损才交付财物，应当定敲诈勒索罪。第二种意见认为，抢劫罪区别于敲诈勒索罪的显著特点是抢劫罪的当场使用暴力、当场取得财物，本案中被告人对李甲实施打耳光等暴力后，随即拿过其手机并强迫其按下支付宝指纹密码当场取得财物，虽然暴力程度较轻微，但我国刑法规定的抢劫罪并不要求使用严重暴力，故几名被告人的行为符合抢劫罪对“两个当场”的要求，应当定抢劫罪。第三种意见认为，李甲被七名被告人深夜围困在宾馆的密闭房间内，其不仅担心将来可能出现的名誉受损，更恐惧当下特定空间面对对方多人时所产生的紧迫压制，虽然被告人的暴力程度轻微，但已经达到足以压制李甲反抗的程度，其主观意志已经被完全剥夺，只有按下支付宝的指纹密码交付钱款，方能避免遭受紧随而来的更严重的伤害，故被告人的行为应当定抢劫罪。

笔者认为，判断轻微暴力索取财物的行为性质，关键是厘清抢劫罪和敲诈勒索罪的本质界限。对于抢劫罪的暴力严重程度只能视具体情况分析，不能简单加以量化。在司法实践中，敲诈勒索行为也时常伴有轻微暴力，那么客观上抢劫罪和敲诈勒索罪可能出现“轻微暴力”和“索取财物”表征上的重合，故区分两罪应该从受侵害的法益和被害人的心理状态两方面进行分析。

首先，被害人法益的受损情况不同。敲诈勒索罪和抢劫罪在犯罪行为上都可能表现为被告人使用了轻微暴力，但是敲诈勒索罪侵害的仅是财产性法益，而抢劫罪侵害的是人身和财产的双重法益。本案中，李甲遭受七名被告人的轻微暴力，其人身自由和安全都受到了极大的限制，其若不交付财物给对方，将无法离开房间和摆脱困境。虽然在交付财物时，被告人的暴力程度尚属轻微，李甲的人身安全亦看似没有受到紧迫侵害，但若不交付财物，则极可能面临暴力的升级。换言之，李甲是通过交付财物来换取自己免受紧随而来的严重暴力，可见其实际上遭受的是人身和财产的双重侵害。

其次，被害人意志被剥夺的程度不同。传统学说区别抢劫罪和敲诈勒索罪的标准是“两个当场”，即当场使用暴力、当场取得财物的定抢劫罪，否则定敲诈勒索罪。而司法实践中，敲诈勒索行为常伴有轻微暴力，亦有抢劫行为是实施足以压制反抗的暴力或威胁后，迫使被害人日后交付财物的情况。可见“两个当场”理论在面对轻微暴力索取财物时在判定行为性质上存在弊端，因此分析被害人主观心理成为区分两罪的关键。敲诈勒索罪的行为人即便使用暴力，也不足以压制被害人的反抗，被害人的主观意志可能受到一定程度的压制，但并没有被完全剥夺，被害人除交付财物外还有其他选择，其交付财物是基于恐惧将来可能发生的不利后果，而非当时的无法反抗或无从选择。抢劫罪对被害人的意志剥夺程度更高，行为人实施暴力的目的就是为了压制被害人的反抗，从而实现非法占有他人财物的目的。以“两个当场”的标准实难从本质上区分抢劫罪与敲诈勒索罪，而以被害人的意志被剥夺的程度来区分更具合理性。

本案中，被害人李甲受到了财产和人身法益的双重侵害，其在七名被告人围困密闭空间内，丧失了逃脱和反抗的能力，相较于日后可能遭受的名誉损害，其更多的是恐惧当下不交付财物将要遭受的暴力伤害，其意志自由已被完全剥夺。综上，笔者同意第三种意见。

2.使用暴力索取嫖资行为的定性

前文已经明确本案被告人使用轻微暴力索取财物的行为构成抢劫罪，但本案被告人索取的财物是一种特殊债务，即李甲欠付的嫖资。这种特殊之债是否会影响抢劫罪的认定呢？根据我国《刑法》的规定，在犯罪构成上,成立抢劫罪需要行为人主观上具备非法占有他人财物的故意。若行为人使用暴力索取到期的合法债务，因其系“师出有名”，行为对象是自己的债权，不具备非法占有的故意，故不构成抢劫罪，但可能因侵害他人的人身安全和自由而触犯故意伤害罪或非法拘禁罪等其他犯罪。而对于一些因非法行为发生的债务，如赌债、毒债、传销活动中的投资债务、卖淫嫖娼活动中的嫖资债务等，虽然这些债务是基于双方达成合意的结果，但这些非法债权不受法律保护。因此，行为人对此类债权涉及的财物的占有属于非法占有，具备抢劫罪犯罪构成的主观要件。

对于赌债这一非法债务，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中作出了特别规定，即“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚”，明确将赌债从抢劫罪的行为对象中剔除。原因是暴力索取赌债的行为在民间多发，且被害人打破双方事先确定的博弈规则拖欠赌债，多具有一定的过错，而抢劫罪的法定刑较重，以抢劫罪定罪处罚与行为人的主观恶性不相适应。“应得嫖资”和“所赢赌资”具有一定的相似性，卖淫行为和赌博行为都是我国法律明令禁止的，行为双方都是基于事先制定的规则而建立了债权债务关系，被害人违背规则拒绝支付性服务产生的费用，或者不履行某个博弈结果产生的支付义务，都具有一定的过错。但该意见并没有把“应得嫖资”纳入在内，可见，即使卖淫女仅以自己应得嫖资的金额为限使用暴力向嫖客索取钱财，依然应当定性为抢劫罪，而不能类推适用该意见的规定。

本案中，被告人沈某对被害人李甲追索经双方事先约定的嫖资5万元看似“师出有名”，但因卖淫嫖娼活动发生的债权债务关系并不受法律保护，亦不能类推适用关于“所赢赌资”的特别规定，故“嫖资”不能从抢劫罪的行为对象中剔除。据此，尽管被告人追索的欠付嫖资具有一定特殊性，但是不影响抢劫罪的认定。

二、超额索取嫖资的责任认定

根据各被告人的供述相互印证可以证实，沈某、叶某及黄某三人在预谋时仅有索取嫖资5万元的意图，叶某在召集打手时，也是以讨债为由，但在帮沈某追回5万元的嫖资后，叶某又临时起意继续向李甲索取钱财。对于另起犯意行为，一种是部分行为人超出共谋犯意实施了同质的行为，只是范围上、程度上的扩大；另一种是部分行为人超出共谋的犯意实施了不同质的行为，构成与预谋不同的其他犯罪。本案中被告人索取欠付嫖资之外钱款的行为与在先追索嫖资行为在方式上并无二致，故属于第一种类型的另起犯意。

对于被告人索取欠付嫖资之外钱款的行为是否属于共犯实行过限有以下两种意见：

第一种意见认为，该行为对于原本只想索取嫖资的沈某而言，属于共同犯罪的实行过限，沈某召集其余几名被告人的本意是追索李甲欠付的嫖资，并没有超额索取的打算，在叶某等人临时起意继续向李甲索取钱财的过程中，沈某没有任何的附议或表态，最终所得也只是李甲欠付的5万元嫖资，因此沈某不应当对超额部分的钱款承担责任。

第二种意见认为，沈某召集其余几名被告人将李甲围堵在宾馆房间内索取嫖资，这一先行行为使李甲陷入了危险境地，在叶某等人临时起意继续向李甲索取钱财的过程中，沈某未履行因其先行行为引起的保护李甲免受继续侵害的义务，实际上是以不作为的方式实施了超额索取的行为，因此其应当对全案钱款负责。

笔者同意第二种意见，理由如下：第一，被告人沈某未履行先行行为引起的保护义务。沈某为追索李甲欠付的嫖资，先是策划整个追索嫖资的方案，再是纠集其余被告人实施，且参与了索取嫖资的全过程，并实际追索到5万元嫖资。显而易见，沈某在共同犯罪中的作用是积极、主动并且处于领导和指挥地位。先行行为引起的作为义务是基于谁创设的法益侵害危险，谁就有防止和保护的义务。在甲、乙共谋犯罪的场合，甲明知乙实施超出共谋范围的行为，只要甲的先前行为使法益处于危险状态或者使被害人陷入需要保护的状态，甲就有防止乙实施超出共谋犯罪行为的责任。结合本案，虽然索取欠付嫖资之外钱款的行为看似超出沈某的本意，但其先行行为使得李甲的人身和财产安全陷入危险境地，其有保护义务却不作为，直接导致李甲遭受进一步的侵害。反观其余几名被告人的作用和地位，其中叶某、高某、类某、黄某系受沈某纠集并参与预谋、协商，系积极参加者，至于未参与预谋且事中才知情的李某、岳某仅起到次要、辅助作用，而沈某显然处于领导和支配地位，其有能力阻止其余被告人对李甲继续索取财物，却没有实施阻止行为，因此要对超额索取的钱款部分负责。第二，被告人沈某分享了超额索取的犯罪所得。本案中，被告人沈某、叶某、黄某、高某、李某、岳某的违法所得分别为人民币5万元、１万元、1.5万元、1万元、1万元、2,500元。表面上看沈某仅是拿回李甲欠其的5万元嫖资，但是沈某答应会给其他参与者报酬的承诺在事后并没有兑现，实则是沈某将自己的给付义务转嫁给了李甲，事实上其分享了超额索取的犯罪所得。由此可知，被告人沈某有保护义务且有保护能力，却放任其余共犯实施超出共谋犯意的行为，在其余被告人获得财物后，其又分享了超额索取的犯罪所得，故其要对索取欠付嫖资之外钱款的行为负责。

综上，本案各被告人的行为应认定为抢劫罪，且被告人沈某应对全案的犯罪金额承担刑事责任。根据各被告人的犯罪事实、性质和情节，一审法院的定罪量刑是准确的。